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(공연한, 숨은) 추심위임배서

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(1) 의의

1) 개념

추심위임배서란 배서인이 피배서인에게 어음․수표상 권리의 행사에 관한 대리권을 부여할 목적으로 하는 배서를 말한다. 따라서 추심위임배서의 피배서인은 배서인의 대리인이 된다. 추심위임배서는 어음․수표상 권리의 이전을 위한 것이 아니므로 배서금지어음․수표에도 할 수 있다. 기한후배서의 피배서인도 할 수 있음은 물론이다.

2) 종류

추심위임배서는 배서란에 추심위임 등의 문언을 기재한 「공연한 추심위임배서」와 추심위임을 실질적 목적으로 하나 추심위임문구를 기재하지 않고 일반 양도배서의 형식으로 하는 「숨은 추심위임배서」가 있다. 어음법․수표법은 공연한 추심위임배서만 규정하고 있고(어음법 제18조, 수표법 제23조), 일반적으로 추심위임배서라고 하면 공연한 추심위임배서를 의미한다.

(2) 공연한 추심위임배서(추심위임배서)

1) 방식

① 추심위임배서는 「회수하기 위하여」, 「추심하기 위하여」, 「대리를 위하여」 등 단순히 대리권을 준다는 내용의 문구를 적고 소지인이 기명날인 또는 서명하는 방식으로 한다(어음법 제18조 제1항, 수표법 제23조 제1항). ② 피배서인(대리인)의 이름을 기재하지 않고 단순히 추심위임문구만 기재하여 할 수도 있다(백지식 추심위임배서). 이 경우에는 누구든 어음․수표를 점유하는 자가 대리인으로 추정된다(어음법 제16조 제1항, 수표법 제19조). ③ 그러나 추심위임문구까지 생략한 간략백지식 추심위임배서는 허용되지 않는다. 양도배서와 구분이 되지 않기 때문이다.

2) 효력

① 대리권의 부여

추심위임배서에 의해서는 피배서인에게 어음․수표상 권리를 행사할 대리권만이 부여될 뿐이다. 추심위임배서에 권리이전적 효력은 없다. 이하 추심위임배서와 관련한 법률관계를, ⅰ) 외부관계로서 피배서인과 배서인의 제3자에 대한 지위와, ⅱ) 내부관계로서 배서인과 피배서인의 법률관계로 나누어 살펴보기로 한다.

A. 외부관계

ⓐ 피배서인의 지위

⒜ 대리권의 포괄성 추심위임배서의 피배서인은 어음․수표로부터 생기는 모든 권리를 행사할 수 있다(어음법 제18조 제1항 본문, 수표법 제23조 제1항 본문). 어음․수표상의 권리(주채무자에 대한 어음금지급청구권, 상환의무자에 대한 상환청구권 등)뿐만 아니라 어음법․수표법상의 권리(백지보충권, 이득상환청구권 등)도 행사할 수 있고, 이를 위한 재판상 행위(배서인 명의로의 소제기 등)도 할 수 있다.

⒝ 인적항변 절단 추심위임배서는 권리이전적 효력이 없으므로 인적항변은 절단되지 않는다. 따라서 채무자는 배서인에게 대항할 수 있는 모든 인적항변으로써 피배서인에게 대항할 수 있다. 그런데 채무자는 배서인에 대한 항변으로써만 피배서인에게 대항할 수 있고, 피배서인에 대한 항변으로써는 피배서인에게 대항할 수 없다(어음법 제18조 제2항, 수표법 제23조 제2항). 피배서인은 배서인의 어음․수표상의 권리를 행사하는 것이기 때문이다.

⒞ 재추심위임배서 추심위임배서의 피배서인은 어음․수표상의 권리자가 아니므로 양도배서는 할 수 없고 재추심위임배서만 할 수 있다(어음법 제18조 제1항 단서, 수표법 제23조 제1항 단서). 재추심위임배서를 하는데 대하여 추심위임배서의 배서인의 허락은 요하지 않는다. 재추심위임배서는 민법상 복대리인의 선임에 해당하므로(통설), 추심위임배서의 피배서인은 재추심위임배서를 한 경우에도 대리권을 잃지 않는다.

ⓑ 배서인의 지위 추심위임배서에는 권리이전적 효력이 없으므로 배서인은 추심위임배서 후에도 여전히 어음․수표상의 권리를 갖는다. 따라서 배서인은 어음․수표를 회수하여 소지하는 경우, 추심위임배서를 말소하지 않고도 어음․수표상의 권리를 행사하거나 제3자에게 어음․수표를 배서양도할 수 있다. 이때 추심위임배서를 말소하지 않아도 배서의 연속은 인정되고 배서인은 형식적 자격을 인정받는다. 배서의 연속을 판단하는데 있어 추심위임배서는 고려하지 않기 때문이다.

B. 내부관계

ⓐ 대리권의 정형성 추심위임배서의 피배서인이 갖는 대리권의 범위는 법에 의해 정형적으로 정해지기 때문에(어음법 제18조 제1항 본문, 수표법 제23조 제1항 본문), 배서인이 대리권을 제한하더라도 이는 당사자 사이의 내부관계에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 대리권에는 영향을 주지 않는다.

ⓑ 대리권 소멸에 관한 특칙 추심위임배서에 의해 주어진 대리권은 배서인이 사망하거나 무능력자가 되더라도 소멸하지 않는다(어음법 제18조 제3항, 수표법 제23조 제3항).

② 자격수여적 효력과 선의취득

A. 권리추정력․면책력 추심위임배서에도 자격수여적 효력은 인정되는데, 그 의미는 피배서인이 적법한 대리인으로 추정된다는 것이다. 따라서 피배서인은 자신의 대리권을 증명하지 않고도 어음․수표상의 권리를 행사할 수 있고(권리추정력 인정), 피배서인의 자격을 신뢰하고 지급한 채무자는 면책된다(면책력 인정).

B. 선의취득 추심위임배서의 자격수여적 효력은 피배서인의 대리권을 추정하는 것에 불과하므로, 피배서인이 배서인으로부터 어음․수표상의 권리를 선의취득하거나 제3자가 피배서인으로부터 어음․수표상의 권리를 선의취득할 수는 없다. 또한 피배서인이 배서인으로부터 대리권을 선의취득할 수도 없다. 피배서인에게 독립적인 경제적 이익이 없기 때문이다.

③ 담보적 효력

추심위임배서에는 담보적 효력이 없다. 추심위임배서는 피배서인에게 대리권만 수여할 뿐 어음․수표상의 권리는 여전히 배서인에게 남아 있으므로 배서인이 피배서인에게 담보책임을 부담한다는 것은 성질상 있을 수 없다.

(2) 숨은 추심위임배서

1) 의의

숨은 추심위임배서란 배서의 당사자 사이에서는 단지 추심위임만을 목적으로 하면서도 형식상으로는 통상의 양도배서의 방식을 취하는 배서를 말한다.

실제로는 숨은 추심위임배서가 공연한 추심위임배서보다 훨씬 더 많이 이용된다. 그 이유는 양도배서의 형식을 취함으로써 배서인에 대한 채무자의 항변을 절단시킨 상태에서 추심을 하기 위함이다. 다만 숨은 추심위임배서가 소송행위를 하게 하는 것을 그 주된 목적으로 하는 경우에는 신탁법 제7조에 위반하는 권리이전행위이므로 무효이다(대판 1982.3.23. 81다540).

2) 법적 성질

숨은 추심위임배서는 실질은 추심위임이나 양도배서의 형식을 취하기 때문에 외부에서는 단순히 추심위임만 이루어졌다는 사실을 알 수가 없다. 그래서 숨은 추심위임배서에 추심위임의 효력만 인정할지, 양도의 효력까지 인정할지가 문제되는데, 이와 관련하여 숨은 추심위임배서의 법적 성질이 논의된다.

① 신탁적 양도설(통설)

양도의 형식을 취하고 있음을 중시하는 견해이다. 숨은 추심위임배서는 어음․수표의 신탁적 양도로서, 대외적으로는 어음․수표상의 권리가 완전히 피배서인에게 이전하고, 다만 대내적으로 피배서인이 추심의 목적범위에서만 그 권리를 행사해야 할 의무를 부담한다고 본다.

② 자격수여설

추심위임의 실질을 중시하는 견해로서, 숨은 추심위임배서에 공연한 추심위임배서로서의 효력만 인정한다. 어음․수표상의 권리는 여전히 배서인에게 남아 있고, 피배서인은 자신의 명의로 그 권리를 행사할 자격만 취득한다고 한다.

3) 효력

① 권리이전적 효력

A. 신탁적 양도설 대외적으로 권리이전적 효력이 있으므로 피배서인은 어음․수표상의 권리를 취득한다. 그리고 피배서인이 다시 제3자에게 어음․수표를 배서양도 하면 제3자는 유효하게 어음․수표상 권리를 승계취득한다.

B. 자격수여설 공연한 추심위임배서와 같이 처리한다. 권리이전적 효력이 없으므로 피배서인은 어음․수표상의 권리를 취득하지 못하고 추심의 권능만 취득한다. 따라서 피배서인이 제3자에게 그 어음․수표를 배서하더라도 제3자는 어음․수표상 권리를 승계취득할 수 없다. 다만 어음․수표의 문면상 추심위임 사실이 드러나지 않으므로 제3자가 어음․수표상의 권리를 선의취득을 할 수는 있다.

② 인적항변의 절단

숨은 추심위임배서의 핵심적인 쟁점은 채무자가 배서인에 대한 항변과 피배서인에 대한 항변을 피배서인에게 주장할 수 있는지 여부이다. 甲이 乙에게 약속어음을 발행하고 乙이 이 어음을 A에게 추심위임을 목적으로 배서양도한 경우를 예로 들어 살펴보자.

A. 배서인에 대한 항변 ⅰ) 자격수여설에 의하면 피배서인은 배서인의 권리를 행사하는 것이므로 인적항변은 절단되지 않고 채무자는 배서인에 대한 항변으로 피배서인에게 대항할 수 있다고 한다. ⅱ) 신탁적 양도설에 의하면 어떠한가? 인적항변이 절단된다고 하는 것이 논리적이기는 하나, 신탁적 양도설도 채무자가 추심위임임을 증명하여 배서인에 대한 항변으로 피배서인에게 대항할 수 있다고 한다. 숨은 추심위임배서의 피배서인은 독립적인 경제적 이익을 갖지 않기 때문이다. ⅲ) 판례도 마찬가지로 “어음채무자는 배서인에 대한 인적항변사유로서 숨은 추심위임배서의 피배서인에게 대항할 수 있다(대판 1994.11.22. 94다30201).”고 하였다. 위 예에서 乙이 A에게 숨은 추심위임배서를 하기 전에 甲이 乙에 대한 어음발행의 원인이 되었던 매매계약을 해제하였다면, 설사 A가 매매계약이 해제된 사실을 알지 못하고 배서를 받았다 하여도, 甲은 A의 어음금 지급 청구에 대하여 매매계약이 해제되었음을 이유로 그 지급을 거절할 수 있다.

B. 피배서인에 대한 항변 채무자가 피배서인에 대한 항변으로 피배서인에게 대항할 수 있는가? ⅰ) 자격수여설에 의하면 피배서인은 배서인의 권리를 행사할 따름이므로 대항할 수 없다고 본다. ⅱ) 그러나 신탁적 양도설은 양도배서로서의 형식을 강조하므로 대항이 가능하다고 한다. 결국 신탁적 양도설에 의하면 채무자는 배서인에 대한 항변과 피배서인에 대한 항변 모두로써 피배서인에게 대항할 수 있게 된다. 
위 예에서 甲이 A에 대하여 위 어음관계와는 별도의 채권을 갖고 있었다고 할 때 甲은 이 채권으로 A의 어음금 채권과 상계할 수 있는가? 자격수여설에 의하면 할 수 없으나, 신탁적 양도설에 의하면 가능하다.

③ 추심위임을 해제하고 어음․수표를 회수한 배서인의 지위

이 경우 신탁적 양도설에 의할 때 배서인은 다시 어음․수표상의 권리를 취득한다. 그러나 배서인이 형식적 자격을 취득하여 적법한 권리자로 추정을 받기 위해서는 공연한 추심위임배서와는 달리 숨은 추심위임배서를 말소하거나 피배서인으로부터 환배서를 받아야 한다. 이는 자격수여설에 의할 때도 마찬가지이다.

④ 자격수여적 효력과 선의취득

A. 권리추정력․면책력 어느 견해에 의하던 숨은 추심위임배서에 자격수여적 효력은 인정된다. 따라서 피배서인은 자기가 실질적 권리자임을 입증하지 않고도 어음․수표상 권리를 행사할 수 있고(권리추정력 인정), 피배서인에게 선의로 지급한 채무자는 면책된다(면책력 인정).

B. 선의취득 숨은 추심위임배서의 피배서인이 어음․수표상 권리를 선의취득할 수는 없다. 자격수여설에 의하면 당연한 결론이다. 한편 신탁적 양도설은 피배서인에게 독립된 경제적 이익이 없기 때문이라고 한다.

⑤ 담보적 효력

자격수여설에 의하면 숨은 추심위임배서에 담보적 효력은 인정되지 않는다. 신탁적 양도설에 의할 때는 견해가 대립하나, 숨은 추심위임배서에 대외적으로 양도배서의 효력을 인정하는 이상 담보적 효력도 인정하는 것이 타당하다. 숨은 추심위임배서에 담보적 효력이 있더라도, 배서인은 피배서인에게는 그 배서가 숨은 추심위임배서라는 사실을 인적항변으로 주장하여 담보책임을 면할 수 있다. 그러나 피배서인이 다시 이 어음․수표를 제3자에게 배서양도하면 인적항변이 절단되므로 제3자에게는 담보책임을 져야 한다. 다만 제3자가 숨은 추심위임배서라는 사실에 대하여 악의인 경우에는 악의의 항변을 하여 담보책임을 면할 수 있다.