5.1.

광고금지가처분의 법리

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표시광고법은 위와 같은 부당한 표시 광고행위에 대한 시정조치(제7조), 임시중지명령(제8조), 과징금(제9조), 손해배상청구권(제10조) 이외에 피해자의 표시 광고 금지청구권에 관하여는 명문의 규정을 두고 있지 않으므로, 사업자 등의 광고행위가 표시 광고법 제3조 제1항에 규정된 부당한 표시 광고에 해당한다는 사정만으로 곧바로 피해자에게 위 광고행위에 대한 사법상의 금지청구권이 발생한다고 보기는 어렵다.

그러나 해당 광고행위가 표시광고법이 금지하는 ‘거짓 과장의 표시 광고’, ‘부당하게 비교하는 표시 광고’ 등에 해당하고, 그 내용상 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 소비자들에게 경쟁자에 관하여 또는 업계에서의 해당 사업자와 경쟁자의 지위나 영업, 상품 등의 품질에 관하여 그릇된 정보를 제공하여 경쟁자의 영업상 정당한 이익을 침해하는 경우에는 부정한 경쟁행위로서 민법상 불법행위에 해당할 수 있고, 이러한 광고행위가 계속, 반복되어 금전배상을 명하는 것만으로는 경쟁자의 구제의 실효성을 기대하기 어렵고 광고행위의 금지로 인하여 보호되는 경쟁자의 이익과 그로 인한 사업자 등의 불이익을 비교 교량할 때 경쟁자의 이익이 더 큰 경우에는 그 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다(대법원 2010. 8. 25.자 2008마1541 결정 참조).

또한, 일반 소비자는 광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라 거기에서 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적 궁극적 인상을 형성하므로, 문제되는 광고가 표시광고법 제3조 제1항을 위반하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 광고를 받아들이는 전체적 궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 하고(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012두26708 판결 등 참조), 

표시광고법 제5조 제1항은 ‘사업자 등은 자기가 행한 표시 광고 중 사실과 관련한 사항에 대하여는 이를 실증할 수 있어야 한다.’라고 규정하고 있으므로, 표시ㆍ광고행위에 있어서는 표시ㆍ광고행위를 한 사업자 등에게 표시ㆍ광고에서 주장하는 내용 중 사실과 관련한 사항이 진실임을 합리적ㆍ객관적 근거에 의하여 입증할 책임이 있다(대법원 2003. 3. 31.자 2002마4109 결정 참조).

‘거짓·과장의 표시·광고’라 함은 사실과 다르게 표시·광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 표시·광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 표시·광고를 말하고, ‘기만적인 표시·광고’라 함은 사실을 은폐하거나 축소하는 등의 방법으로 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 표시·광고를 말한다(대법원 2019. 10. 17. 선고 2019두31815 판결).

표시광고법 제3조 제1항 제3호는 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 ‘부당하게 비교하는 광고’ 행위를 금지하고 있고, 표시광고법 시행령 제3조 제3항에 따르면 ‘부당하게 비교하는 광고’는 비교대상 및 기준을 명시하지 아니하거나 객관적인 근거 없이 자기 또는 자기의 상품 등을 다른 사업자 등이나 다른 사업자 등의 상품 등과 비교하여 우량 또는 유리하다고 광고하는 것을 뜻하므로, 자기의 상품과 다른 사업자의 상품을 비교하는 광고를 함에 있어서 그 비교기준이 적정하고 합리적으로 설정되지 아니한 때에는 ‘부당하게 비교하는 광고’에 해당한다(대법원 2003. 2. 26. 선고 2002다67062 판결 참조).