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- 21. 상시 근로자 수
21.상시 근로자 수
상시 근로자 수
법 제11조(적용 범위) ① 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다. ② 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다. ③ 이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다. 시행령 제7조(적용범위) 법 제11조제2항에 따라 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정은 별표 1과 같다.
시행령 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법) ① 법 제11조제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 “산정기간”이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다. ② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 “법 적용 기준”이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 “법 적용 사업 또는 사업장”이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다. 1. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우 2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우 ③ 법 제60조부터 제62조까지의 규정(제60조제2항에 따른 연차유급휴가에 관한 부분은 제외한다)의 적용 여부를 판단하는 경우에 해당 사업 또는 사업장에 대하여 제1항 및 제2항에 따라 월 단위로 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다. ④ 제1항의 연인원에는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 파견근로자를 제외한 다음 각 호의 근로자 모두를 포함한다. <개정 2018. 6. 29.> 1. 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자 2. 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자 | ||||||||||||||||||||||
근로기준법 제11조 제1항에 따르면, 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 따라서 원칙적으로 근로기준법은 동거하는 친족만을 사용하는 사업장과 가사사용인, 그리고 상시 근로자 수가 5명에 미치지 못하는 사업장에는 적용되지 않는다. 다만, 제2항에서는 “상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장”에도 “대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 이에 근로기준법 시행령 제7조가 “법 제11조 제2항에 따라 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정”을 별표 1에서 따로 정함으로써 상시 근로자 수 4명 이하인 사업장에도 근로기준법 일부 규정이 적용된다.
o 상시의 의미
상시라 함은 ‘상태(常態)’라는 의미로서 상태적 고용 현황을 사회통념상 객관적으로 판단해야 하므로한다. 따라서, 근로자 수가 때때로 5명 미만이 되더라도 일정 기간 중에 고용된 근로자 수의 평균이 5명 이상이면 상시 5명 이상으로 보아야 한다.
대법원 2013. 12. 26. 선고 2012도5875 판결 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금 지급의무 유무를 판단하기 위한 상시 근로자의 수는 해당 근로자의 전체 근무기간을 기준으로 산정하여야 하고, 여기에서 상시라 함은 상태(상태)라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당하며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 한다. |
o 근로자의 의미
근로자라 함은 근로기준법의 근로자로서, 즉 직업의 종류와 관계 없이 임금을 목적으로 사업이나 사어장에 근로를 제공하는 사람을 의미한다.
o 수의 의미
상시 근로자 수에서 '수'라 함은, 단순히 숫자 계산만을 의미하지 않는다. 근로기준법 시행령 제7조의2는 "상시 사용하는 근로자 수는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다."라고 규정하고 있고, 여기에서 "사용한 근로자의 연인원"은 해당 가동일에 출근의무가 있는 자만이 아닌 근로관계를 유지하고 있는 근로자(통상근로자, 기간제근로자, 단시간근로자등 고용형태 불문)를 모두 포함하는 것이 원칙이다.
그러나 사업주, 사업주의 동거 가족, 법인 등기임원, 파견 근로자, 도급계약 기반의 프리랜서는 산정에서 제외된다.
평균 인원이 5인 미만이라도, 1개월간 '5인 미만'으로 일한 날이 절반(1/2) 미만이면 5인 이상 사업장으로 본다. 반대로 평균이 5인 이상이라도 5인 미만 근무일이 절반 이상이면 5인 미만 사업장으로 판단한다.
o 근로기준법의 적용
대표적으로 5인 미만 사업장의 경우 연장수당, 야간수당, 휴일수당, 연차유급수당, 생리휴가수당이 적용되지 않는다.
5인 이상 사업장의 경우, 근로기준법에 의하면 근로자를 해고하려면 해고 사유 및 시기를 서면으로 미리 통지해야 하지만 5인 미만 사업장의 경우, 회사는 해고 사유 통지 의무가 없고 직원에게는 구제신청 권리가 보장되지 않는다.
o 계산 사례
월요일부터 금요일까지 5명이 일하고 토요일에는 4명이 일하며 일요일에는 휴무인 사업장의 상시 근로자수는?
상시 근로자 수의 계산식 = 연인원(= 사업장에서 하루에 근무하는 사람의 수 X 가동일 수) / 한달 가동일수( = 근로자의 사업장 근무일 수)
연인원 = 평일 5명 X 평일 가동일 수 20일 + 토요일 4명 X 토요일 가동일 수 4일 = 116명
한달 가동일 수 = 평일 가동일 수 20일 + 토요일 가동일 수 4일 = 24일
상시근로자수 = 연인원 / 한달 가동일 수 = 116명 / 24일 = 4.8
다만 5보다 작은 4.8이 나오더라도, 사업장 가동일수의 1/2이상의 5인 이상인 경우에는 5인 이상 사업장으로 보고, 5보다 큰 숫자가 나오더라도, 사업장 가동일수의 1/2이상이 5인 미만인 경우에는 5인 미만 사업장으로 판단함
