27.1.

근로자성의 판단기준

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근로기준법 제2조 제1항 제1호는 동법의 적용을 받는 '근로자'에 대하여 "직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람"이라고 정의하고 있다. 근로자에 해당하는지 여부는 실질적 요건으로 판단하므로, 위임 또는 도급계약의 형식으로 계약을 체결하였다고 하더라도 해당 노무제공자가 실질적으로 사용자와 전속성 등이 인정되면 근로기준법이 적용된다.

근로자성의 판단에 있어 법원은 종속적인 관계가 있는지 여부를 가장 주요한 기준으로 한다. 종속적 관계가 있는지 여부는 ①업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지(종속노동성), ②노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와(독립사업자성:기술적·조직적·경제적 독립성), ③보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항(보수의 근로대가성), ④근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도(계약관계의 계속성과 전속성), ⑤사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건(기타요소)을 종합하여 판단한다. 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결