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근로계약의 체결과 형식

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(1) 근로계약의 당사자

가. 근로자

근로계약체결의 당사자로서의 근로자는 사용자와 근로계약을 체결하고 이에 따라 근로를 제공하고자 하는 자를 말한다.

미성년자도 계약의 당사자로서의 근로자가 될 수 있지만, 그 법정대리인이 대리하여 체결하는 것은 허용되지 않으며, 법정대리인의 동의 하에 반드시 미성년자 자신이 스스로 계약을 체결하여야 한다. 이 법정대리인의 동의는 근기법 제67조에는 규정되지 않고 있지만, 근기법 규정에 없으면 민법이 적용되기 때문에 민법상 미성년자의 동의가 없는 법률행위에 대해 취소할 수 있도록 규정하고 있으므로(민법 제5조), 미성년자의 근로계약 체결은 법정대리인의 동의를 얻어야 한다.

근로기준법은 법정대리인에게 근로계약의 대리를 금지하고 있는데, 이는 임의대리도 마찬가지이다.

또한 법정대리인 뿐만 아니라 고용노동부장관은 미성년자에게 불리하다고 인정하는 경우 근로계약을 해지할 수 있는데, 이 경우 미성년자의 근로계약 대리체결에 대해 500만원 이하의 벌금에 처하여지고(근거빕 제114조), 이를 위한한 경우에는 계약은 취소할 수 있다.

미성년자의 연령상 특칙으로 15세 미만인 자 또는 초중등교육법에 따른 중학교에 재학중인 18세 미만의 자에 대해서 사용자는 근로자로 사용을 금지하고 있다. 예외적으로 취직인허증을 가진 자에 대해 근로자로 예외를 두고 있는데, 이는 헌법상 미성년자의 의무교육의 기회를 보장하기 위한 규정이지만, 생존권을 위한 생계를 위하여 불가피한 경우 취업활동을 해야 하는 경우에는 예외적으로 인정하고 있다.

최저취업연령을 위반한 자에 대해서는 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처해지고(근거법 제110조). 본 근로계약은 취소할 수 있으므로, 이미 제공한 근로에 대해서는 사용자는 임금지급의무를 부담한다.

나. 사용자

근로계약체결의 당사자로서의 사용자는 사업주에 국한되는 것이 원칙이다. 그러나 사업주가 아닌 사용자, 즉 사업경영담당자 또는 사업주를 위하여 행위하는 자는 사업주로부터 근로계약체결의 권한을 위임받은 경우에 한하여 근로계약체결의 당사자가 될 수 있다.

(2) 근로계약의 형식

근로계약의 체결은 특별한 형식을 요구하지 아니하며, 문서는 물론 구두에 의하여도 이를 체결할 수 있다. 사용자는 근기법 제17조에 의해 일정한 근로조건을 명시한 서면을 근로자에게 교부해야 하지만, 이는 근로자를 보호하기 위하여 근기법상 인정되는 사용자의 의무일 뿐, 근로계약이 서면에 의해 체결되어야 하는 것은 아니다.

한편 일반적으로 사용종속관계 아래서 근로가 개시되면, 명시적인 근로계약이 체결되어 있지 아니한 경우에도 묵시적으로 근로계약이 체결된 것으로 보아야 할 경우가 많을 것이다.