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위헌심사형 헌법소원(제68조 제2항의 헌법소원)의 요건

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1. 재판의 전제성

2. 위헌제청신청의 기각 또는 각하결정

① 헌법재판소법은 위헌여부심판의 제청에 관한 법원의 결정에 대하여는 항고할 수 없다(헌재법 제41조 제4항).[06사시] ⇨ 헌법소원으로만

② 기각결정을 해야 함에도 불구하고 당사자의 제청신청을 각하결정이라는 재판형식으로 배척한 경우에도 헌재법 제68조 제2항의 규정에 따른 헌법소원심판의 청구는 허용된다(헌법재판소 1989. 12. 18.자 89헌마32,33병합 결정 ; 헌법재판소 1997. 8. 21.자 93헌바51 결정).[06사시]

③ 위헌여부심판제청 신청절차는 당해 행정소송사건과는 전혀 다른 별개의 절차라기보다는 당해 사건으로부터 부수·파생하는 절차로 보아야 할 것이고, 따라서 당해 행정소송사건의 공동소송대리인은 특별한 사정이 없는 한 위헌여부심판제청신청에 관하여서도 소송대리권을 가지는 것으로 공동소송대리인 중 1인에 대한 위헌제청기각결정의 송달은 적법한 송달이라고 보아야 할 것이다(헌법재판소 1993. 7. 29.자 91헌마150 결정).

④ 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있는 것이므로, 청구인이 특정 법률조항에 대한 위헌여부심판의 제청신청을 하지 않았고 따라서 법원의 기각결정도 없었다면 비록 헌법소원심판청구에 이르러 위헌이라고 주장하는 법률조항에 대한 헌법소원은 원칙적으로 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법한 것이나(헌법재판소 2016. 2. 25.자 2015헌바257 결정), 예외적으로 위헌제청신청을 기각 또는 각하한 법원이 위 조항을 실질적으로 판단하였거나 위 조항이 명시적으로 위헌제청신청을 한 조항과 필연적 연관관계를 맺고 있어서 법원이 위 조항을 묵시적으로나마 위헌제청신청으로 판단을 하였을 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원으로서 적법한 것이다(헌법재판소 2005. 2. 24.자 2004헌바24 결정).

⑤ 헌재법 제68조 제2항 후문의 규정에 의하면, 법 제41조 제1항의 규정에 의하여 법률에 대한 위헌여부심판제청신청을 하였으나 그 신청이 법원에 의해 기각(또는 각하)되어 규범통제형 헌법소원심판을 청구한 자는 당해사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 법 제41조 제1항에 규정된 위헌여부심판제청을 할 수 없다. 그러므로 당해사건의 소송절차에서 위헌여부의 제청신청이 기각되어 헌법소원심판을 청구한 경우는 물론 헌법소원심판을 청구하지 않은 경우에도 같은 심급에서 청구기간이 도과된 후 다시 동일한 사유로 위헌여부제청신청을 하는 것은 법 제68조 제2항 후문의 규정에 위배되어 부적법하다(헌법재판소 1994. 4. 28.자 91헌바14 결정).[01사시]

⑥ 위와 같은 경우에 다른 심급에서 다시 동일한 사유로 위헌여부제청신청을 하는 것이 허용되는지 여부와 관련하여 대법원은 당해 사건의 소송절차란 상소심(다른 심급)에서의 소송절차를 포함하는 것이라고 하여 이를 허용하지 않는다(대법원 2000. 6. 23.자 2000카기44 결정 ; 대법원 2000. 4. 11.자 98카기137 결정)는 입장이며, 헌법재판소도 당해 사건의 소송절차란 당해 사건의 상소심 소송절차를 포함한다는 입장이다(헌법재판소 2007. 7. 26.자 2006헌바40 결정).[06사시]

⑦ 헌법재판소법 제68조 제2항 후문의 당해 사건의 소송절차에 파기환송되기 전후의 소송절차가 포함된다(헌법재판소 2013. 6. 27.자 2011헌바247 결정)

3. 청구기간

① 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판의 청구는 법률에 대한 위헌여부심판의 제청제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제2항).

② 헌법재판소법 제68조, 제69조의 해석상 동법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원의 경우에는 동법 제69조 제2항의 청구기간 외에 같은 조 제1항의 청구기간도 함께 준수해야 한다고 볼 수 없다는 것이 우리 재판소의 확립된 판례이다(헌법재판소 1997. 8. 21.자 94헌바2 결정).