13.2.

재판의 전제성이 부정된 사례

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유신헌법 제53조에 근거하여 발령된 대통령긴급조치 제1호, 제2호 및 제9호의 재판의 전제성(헌법재판소 2013. 3. 21.자 2010헌바132 결정)…위헌

(1) 긴급조치 제1호 및 제2호의 전제성

① 2010헌바70 사건의 당해사건에서 대법원이 긴급조치 제1호 위반의 점에 대하여 무죄판결을 선고하였다. 원칙적으로는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판 청구인이 당해 사건인 형사사건에서 무죄판결을 받고 이것이 확정되면, 더 이상 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.

② 그러나, 법률과 같은 효력이 있는 긴급조치의 위헌 여부를 심사할 권한은 본래 헌법재판소의 전속적 관할 사항인 점, 법률과 같은 효력이 있는 규범인 긴급조치의 위헌 여부에 대한 헌법적 해명의 필요성이 있는 점, 당해사건의 대법원판결은 대세적 효력이 없는데 비하여 형벌조항에 대한 헌법재판소의 위헌결정은 대세적 기속력을 가지고 유죄 확정판결에 대한 재심사유가 되는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건에서는 긴급조치 제1호, 제2호에 대하여 예외적으로 객관적인 헌법질서의 수호·유지 및 관련 당사자의 권리구제를 위하여 심판의 필요성을 인정하여 적극적으로 그 위헌 여부를 판단하는 것이 헌법재판소의 존재 이유에도 부합하고 그 임무를 다하는 것이 된다.

(2) 긴급조치 제9호의 전제성

① 형사소송법은 재심의 절차를 ‘재심의 청구에 대한 심판’과 ‘본안사건에 대한 심판’이라는 두 단계 절차로 구별하고 있다. 따라서 확정된 유죄판결에서 처벌의 근거가 된 법률조항은 원칙적으로 ‘재심의 청구에 대한 심판’, 즉 재심의 개시 여부를 결정하는 재판에서는 재판의 전제성이 인정되지 않고, 재심의 개시 결정 이후의 ‘본안사건에 대한 심판’에 있어서만 재판의 전제성이 인정된다.

② 그런데 긴급조치 제9호를 심판대상으로 하는 사건들(2010헌바132, 170)의 당해사건 법원들은 재심사유가 없다는 이유로 청구인들의 재심청구를 기각하였다. 원칙적으로는, 확정된 유죄판결에서 처벌의 근거가 된 법률조항은 ‘재심의 청구에 대한 심판’, 즉 재심의 개시 여부를 결정하는 재판에서는 재판의 전제성이 인정되지 않는다.

③ 그러나 만약 피고인이 재심대상사건의 재판절차에서 그 처벌조항의 위헌성을 다툴 수 없는 규범적 장애가 있는 특수한 상황이었다면, 그에게 그 재판절차에서 처벌의 근거 조항에 대한 위헌 여부를 다투라고 요구하는 것은 규범상 불가능한 것을 요구하는 노릇이므로 이러한 경우에는 예외적으로 유죄판결이 확정된 후에도 재판의 전제성을 인정하여 위헌성을 다툴 수 있는 길을 열어줄 필요가 있다.

③ 유신헌법 제53조 제4항은 긴급조치의 위헌 여부에 대한 판단을 원천적으로 봉쇄하였고, 이에 따라 유신체제 하에서 대법원도 긴급조치는 사법적 심사의 대상이 되지 않는다고 반복적으로 판시하면서 긴급조치에 대한 위헌법률심판제청신청을 기각하여 왔다. 이와 같이 유신헌법 당시 긴급조치 위반으로 처벌을 받게 된 사람은 재심대상사건 재판절차에서 긴급조치의 위헌성을 다툴 수조차 없는 규범적 장애가 있었고, 그 재심청구에 대한 재판절차에서 긴급조치의 위헌성을 비로소 다툴 수밖에 없으므로 긴급조치 위반에 대한 재심사건에서는 예외적으로 형사재판 재심 개시 여부에 관한 재판과 본안에 관한 재판 전체를 당해사건으로 보아 재판의 전제성을 인정함이 타당하다.

관습법이 여성에게 분재청구권의 존재를 인정하지 아니하여 법원이 그 존재를 인정한다고 하더라도, 소제기 이전에 이미 소멸시효가 완성되었다고 판단한 법원의 상고기각결정에 대한 재판의 전제성이 인정여부(헌법재판소 2013. 2. 28.자 2009헌바129 결정)

당해 사건에서 대법원은, 이 사건 관습법이 여성에게 분재청구권의 존재를 인정하지 아니한다는 사정은 소멸시효의 진행을 막는 법률상의 장애가 아니라는 전제 아래, 청구인들이 분재청구권을 가진다고 하더라도 소 제기 이전에 이미 소멸시효가 완성되었다고 판단하여 청구인들의 상고를 기각하였다. 그렇다면 당해 사건에서 문제되는 소멸시효의 완성 여부에 관하여 더 이상 다툴 수 없게 되었으므로, 이 사건 관습법이 헌법에 위반되는지 여부는 당해 사건에서 재판의 전제가 되지 아니한다.

소송당사자의 법정 내 녹음허가신청과 관련하여 이를 법원조직법 제59조가 정하는 재판장에 대한 녹음신청행위로 보는 경우 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구의 적법성(헌법재판소 2011. 6. 30.자 2008헌바81 결정) [12사시]

소송당사자의 법정내 녹음허가신청은 법원조직법 제59조 중 소송당사자의 법정 내 녹음행위를 금지하는 부분의 신청으로 볼 수도 있고, 민사소송법 제159조 제1항의 신청으로 해석할 수도 있는 바, 이 사건 법률조항 부분의 신청으로 보는 경우 재판장의 녹음불허가는 사법행정행위로서 이에 대한 불복은 행정소송이나 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원에 의하여야 하므로 위 불허가에 대한 이의신청이 재판절차임을 전제로 제기된 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원의 적법요건을 갖추지 못하였고, 민사소송법 제159조 제1항의 신청으로 보는 경우 이 사건 법률조항 부분은 재판장의 녹음신청기각결정에 대한 이의재판과 아무런 관련이 없어 재판의 전제성을 갖추지 못하였으므로, 청구인의 녹음허가신청의 법적 성격을 어느 것으로 보든지 이 사건 심판청구는 부적법하다.