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위헌법률심판의 대상

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1. 법률

(1) 형식적 의미의 법률

① 원칙적으로 국회가 입법절차에 의거한 의결을 거쳐 제정된 이른바 “형식적 의미의 법률”만이 법원의 위헌제청의 대상이 될 수 있는 법률에 해당한다(헌법재판소 1996. 6. 13.자 94헌바20 결정; 헌법재판소 1996. 10. 4.자 96헌가6 결정).

② 또한 여기서 말하는 법률은 대한민국의 국회가 제정한 법률만을 말한다. 따라서 대한민국의 입법권에 기초를 두고 제정된 대한민국의 법률이 아닌, 외국의 법률은 제청대상적격이 없다.

③ 현행 헌법이 시행되기 이전 국가보위입법회의에서 제정한 법률은 현행헌법에 의한 국회가 제정한 법률은 아니지만 ｢1980년 헌법은 부칙 제6조 제1항에서 “국가보위입법회의는 ……이 헌법 시행일로부터 이 헌법에 의한 국회의 최초의 집회일 전일까지 국회의 권한을 대행한다”고 규정함으로써 국가보위입법회의에 한시적으로 입법권을 부여하는 헌법상의 근거규정을 두었으므로 구 헌법하에서 그 제정절차를 다툴 수 없는 유효한 법률임을 명백히 하였으며, 현행헌법 부칙 제5조는 “이 헌법시행 당시의 법령과 조약은 이 헌법에 위배되지 아니하는 한 그 효력을 지속한다”고 규정함으로써 법령의 지속효에 관한 규정을 두고 있으므로 국가보위입법회의에서 제정된 법률은 “그 내용”이 현행 헌법에 저촉된다고 하여 이를 다투는 것은 별론으로 하고 “그 제정절차”에 하자가 있다는 것을 이유로 하여 이를 다툴 수는 없다(헌법재판소 1997. 1. 16.자 89헌마240 결정).[02·03사시]

(2) 시행되어 효력이 발생한 법률 ○

따라서 제청 당시에 공포는 되었으나 시행되지 않고 폐지된 법률은 위헌여부 심판의 대상법률에서 제외된다(헌법재판소 1997. 9. 25.자 97헌가4 결정)

(3) 유효한 법률

① 위헌제청의 대상이 될 수 있는 법률은 또한 헌법재판소의 위헌심판시에 “유효한 법률”이어야 함이 원칙이다. 그러므로 헌법재판소에서 이미 위헌결정이 선고된 법률조항에 대한 위헌법률심판제청은 부적법하다(헌법재판소 1994. 8. 31.자 91헌가1 결정 ; 헌법재판소 1997. 1. 16.자 93헌바54 결정).

② 폐지된 법률에 대한 위헌심판제청은 원칙적으로 부적법하다(헌법재판소 1989. 5. 24.자 88헌가12 결정). 그러나 폐지된 법률이라 하더라도 당해소송사건에 적용될 수 있어 재판의 전제가 있는 경우에는 예외적으로 위헌제청의 대상이 될 수 있다.

③ 폐지된 법률이 재판의 전제가 되는 경우

㉠ 폐지된 법률에 의하여 법익침해상태가 계속되는 경우 ○

㉡ 개정된 법률의 부칙에 의한 구법적용의 경우 ○

㉢ 구법의 위헌여부문제가 신법이 소급적용되기 위한 전제인 경우 ○

(4) 심판대상 법률이 시행령 조항에서 인용됨으로써 그 시행령 조항의 내용을 구성하는 요소로 된 경우

(5) 한정위헌청구의 적법여부

(가) 원칙적 인정

① 종래 헌법재판소 선례는 헌법재판소법 제41조 제1항의 위헌법률심판제청신청과 제68조 제2항의 헌법소원의 대상은 ‘법률’이지 ‘법률의 해석’이 아니므로 법률조항 자체의 위헌판단을 구하는 것이 아니라 ‘법률조항을 …으로(이라고) 해석하는 한 위헌’이라고 청구하는 소위 한정위헌청구는 원칙적으로 부적법하다고 하면서(헌법재판소 1997. 2. 20.자 95헌바27 결정) 예외적으로 한정위헌청구가 받아들여지는 경우를 ㉠ 법률조항 자체의 불명확성을 다투는 것으로 볼 수 있는 경우(헌법재판소 2000. 6. 1.자 97헌바74 결정), ㉡ 심판대상규정에 대한 일정한 해석이 상당기간에 걸쳐 형성·집적되어 법원의 해석에 의하여 구체화 된 심판대상규정이 위헌성을 지닌 경우(헌법재판소 1995. 5. 25.자 91헌바20 결정), ㉢ 위 두 가지 경우에 해당되지는 않지만 법률조항 자체에 대한 위헌의 다툼으로 볼 수 있는 경우(헌법재판소 2000. 6. 29.자 99헌바66,67,68,69,70,86병합 결정) 등, 3가지의 경우에는 예외적으로 적법한 청구로 보고 있다.

② 그러나, 최근에는 한정위헌청구를 원칙적으로 적법한 것으로 보아 종래 헌법재판소 판례를 변경하였다(헌법재판소 2012. 12. 27.자 2011헌바117 결정). 따라서 위 세가지 유형의 경우 원칙적으로 한정위헌청구가 인정된다.[2014.1차법전협]

(나) 예외적 부정 : 한정위헌청구가 부정되는 경우

구체적 규범통제절차에서 법률조항에 대한 특정적 해석이나 적용부분의 위헌성을 다투는 한정위헌청구가 원칙적으로 적법하다고 하더라도, 재판소원을 금지하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비추어 ① 한정위헌청구의 형식을 취하고 있으면서도 실제로는 당해사건 재판의 기초가 되는 사실관계의 인정이나 평가 또는 ② 개별적·구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭·적용에 관한 문제를 다투거나 ③ 의미있는 헌법문제를 주장하지 않으면서 법원의 법률해석이나 재판결과를 다투는 경우 등은 인정되지 않는다.[14사시·15변호사]

2. 입법부작위

(1) 진정입법부작위 ✕

(2) 부진정입법부작위 ○

입법부작위로 다툴 것이 아니라, 불완전한 법률조항 자체를 대상으로 위헌제청하여야 하고 불완전한 법률이 심판대상이 된다(헌법재판소 1996. 3. 28.자 93헌바27 결정).

3. 긴급명령·긴급재정경제명령

긴급명령과 긴급재정·경제명령은 법률과 동일한 효력을 가지므로 위헌법률심판제청의 대상이 된다.[03행시]

4. 조약

① 헌법재판소는 “형식적 의미의 법률과 동일한 효력을 갖는 조약은 위헌법률심판의 대상이 된다”고 하였고(1996.6.13, 94헌바20),[10법무사] “헌법재판소법 제68조 제2항은 심판대상을 ‘법률’로 규정하고 있으나, 여기서의 ‘법률’에는 ‘조약’이 포함된다고 볼 것이다”(헌법재판소 2001. 9. 27.자 2000헌바20 결정)라고 판시하여 조약의 심판대상성을 긍정하고 있다.[01사시·03행시·06법원직] 그러나 대한민국과 아메리카합중국간에 체결된 한미행정협정(SOFA)은 명칭은 협정으로 되어 있으나, 국회동의를 받았으며 법률과 동일한 효력을 갖는 조약이므로 위헌법률심판대상이 된다(헌법재판소 1999. 4. 29.자 97헌가14 결정).

② 국제통화기금조약 제9조 제3항은 국회의 동의를 얻어 체결된 것이므로 헌법 제6조 제1항에 따라 국내법적 효력을 가지며, 그 효력의 정도는 법률에 준하는 효력이라고 이해된다. 한편 이 사건 조항은 재판권 면제에 관한 것이므로 성질상 국내에 바로 적용될 수 있는 법규범으로서 위헌법률심판의 대상이 된다(헌법재판소 2001. 9. 27.자 2000헌바20 결정).

5. 헌법규정

헌법재판소와 통설은 헌법규정은 위헌법률심판의 대상이 될 수 없다고 한다(헌법재판소 1996. 6. 13.자 94헌바20 결정 / 대법원 1994. 12. 13. 선고 93다29969 판결).

6. 명령·규칙·조례 ✕

7. 관습법 ○