21.2.

헌법불합치결정

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1. 의 의

① 헌법불합치결정은 대상 법률의 위헌성을 확인하되 그 형식적 존속을 유지시키면서 입법자로 하여금 위헌성의 제거를 명하고, 입법자의 입법개선이 있기까지 국가기관으로 하여금 그 적용을 중지하게 하고, 개선된 신법의 적용을 명하는 원칙적 효력을 갖는다. 다만 예외적으로 적용계속을 명하는 경우가 있다.

② 헌법재판소도 “헌법재판소가 헌법불합치결정을 하는 경우, 위헌적 법률은 효력을 상실하여 법질서에서 소멸하는 것이 아니고 형식적으로 존속하게 되나, 원칙적으로 위헌적 법률의 적용이 금지되고, 헌법심판의 계기를 부여한 당해사건은 물론 심판대상 법률이 적용되어 법원에 계속 중인 모든 사건의 재판절차가 정지된다”(헌법재판소 1999. 10. 21.자 96헌마61,97헌마154병합 결정)고 판시하여 독일연방헌법재판소와 같이 헌법불합치결정은 위헌결정의 일종이므로 헌법불합치결정이 선언된 법률조항은 적용이 부인됨이 원칙이라는 입장이다(헌법재판소 2001. 9. 27.자 2000헌마208․501병합 결정).

2. 입법촉구결정과의 관계

‘좁은 의미의 입법개선촉구결정’(‘아직은 합헌결정’)은 ‘아직은 위헌이라고 볼 수 없지만’ 머지않아 위헌이 될 가능성이 큰 경우에 채택되는 결정유형이다. 아직까지 우리나라에서는 이러한 의미의 입법촉구를 주문에 명시한 결정례를 찾아볼 수 없고 독일의 경우에 그 예가 몇몇 있을 뿐이다(권영성). 이에 반해 ‘헌법불합치결정’은 ‘지금도 이미 위헌이지만’ 위헌결정으로 인한 법적 공백상태를 방지할 필요가 있고, 입법권자에게 시한을 정해서 입법개선을 촉구해 두는 것이 위헌결정하는 것보다 합목적적이라고 판단되는 경우에 채택하는 결정유형이다(허영).

3. 단순위헌결정과 단순헌법불합치(적용중지형 헌법불합치)결정과의 차이

4. 헌법불합치결정이 정당화되는 경우

① 법률이 평등원칙에 위반된 경우가 헌법재판소의 불합치결정을 정당화하는 대표적인 사유라고 할 수 있다(헌법재판소 2002. 5. 30.자 2000헌마81 결정).

② 자유권을 침해하는 법률의 경우에도 법률의 합헌부분과 위헌부분의 경계가 불분명하여 헌법재판소의 단순위헌결정으로는 적절하게 구분하여 대처하기가 어렵고, 다른 한편으로는 권력분립의 원칙과 민주주의원칙의 관점에서 입법자에게 위헌적인 상태를 제거할 수 있는 여러 가지의 가능성을 인정할 수 있는 경우에는, 자유권의 침해에도 불구하고 예외적으로 입법자의 형성권이 헌법불합치결정을 정당화하는 근거가 될 수 있다(헌법재판소 2002. 5. 30.자 2000헌마81 결정 - 지적법 제41조 위헌확인).[12사시]

5. 헌법불합치결정시 구법조항과 신법조항의 적용중지와 적용계속을 다르게 판시한 경우