67.3.

혼인과 가족생활의 보장에 관한 판례

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동성동본 금혼제도의 위헌여부(헌법재판소 1997. 7. 16.자 95헌가6,13병합 결정 - 민법 제809조 제1항 위헌제청)…헌법불합치(적용중지 : 1998.12.31까지 개정)

우리 헌법 제10조가 보장하는 개인의 인격권과 행복추구권은 개인의 자기운명결정권을 전제로 하고 있으며 이 자기운명결정권에는 혼인의 자유와 혼인에서 상대방을 결정할 수 있는 자유가 포함되어 있다. 동성동본 혈족 사이의 혼인이 우생학․유전학적으로 유해하다는 주장은 과학적인 증명이 없고, 우리 사회의 미풍양속과 전통문화에 어긋난다는 주장은 설득력이 없다. 헌법 제9조에 따라 계승․발전시켜야 할 전통문화는 이 시대의 사회․경제적 환경에 맞고 오늘날에도 보편타당한 전통윤리 내지 도덕관념이어야 하기 때문이다. 그러므로 이 사건 법률조항은 “인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권”을 규정한 헌법이념 및 “개인의 존엄과 양성의 평등”에 기초한 혼인과 가족생활의 성립․유지라는 헌법규정에 정면으로 배치될 뿐 아니라 남계혈족에만 한정하여 성별에 의한 차별을 함으로써 헌법상의 평등의 원칙에도 위반되며, 또한 그 입법목적이 이제는 혼인에 관한 국민의 자유와 권리를 제한할 “사회질서”나 “공공복리”에 해당될 수 없다는 점에서 헌법 제37조 제2항에도 위반된다 할 것이다. 
이 사건 법조항이 위헌이라는 점에서는 재판관 7인의 의견이 일치하지만 그 중 5인은 단순위헌결정을, 2인은 헌법불합치결정을 선고해야 한다는 의견으로 갈려 위헌결정에 필요한 6인의 정족수에 이르지 못해 헌법불합치결정을 선고한다. 이 사건 법조항은 입법자가 1998. 12. 31. 까지 개정하지 않으면 1999. 1. 1. 그 효력을 상실하고, 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지해야 한다.

간통죄의 위헌여부(헌법재판소 2015. 2. 26.자 2009헌바17 결정 - 형법 제241조 위헌소원)…위헌결정

심판대상조항은 선량한 성풍속 및 일부일처제에 기초한 혼인제도를 보호하고 부부간 정조의무를 지키게 하기 위한 것으로서, 헌법상 보장되는 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 제한한다. 그런데 사회 구조 및 결혼과 성에 관한 국민의 의식이 변화되고, 성적 자기결정권을 보다 중요시하는 인식이 확산됨에 따라, 간통행위에 대하여 이를 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해서는 이제 더 이상 국민의 인식이 일치한다고 보기 어렵게 되었다. 또한 비록 비도덕적인 행위라 할지라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회에 끼치는 해악이 그다지 크지 않거나 구체적 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안 된다는 것이 현대 형법의 추세이고, 이에 따라 전세계적으로 간통죄는 폐지되고 있다. 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지, 형벌을 통하여 타율적으로 강제될 수 없는 것이다.
현재 간통행위가 처벌되는 비율, 간통행위에 대한 사회적 비난의 정도에 비추어 보아 형사정책상 일반예방 및 특별예방의 효과를 거두기는 어렵게 되었다. 부부 간 정조의무 및 여성 배우자의 보호는 간통한 배우자를 상대로 한 재판상 이혼 청구(민법 제840조 제1호), 손해배상청구(민법 제843조, 제806조), 자(子)의 양육, 면접교섭권의 제한ㆍ배제 등의 결정에서의 불이익 부여(민법 제837조, 837조의2), 재산분할청구(민법 제839조의2) 등에 의하여 보다 효과적으로 달성될 수 있다. 오히려 간통죄가 유책의 정도가 훨씬 큰 배우자의 이혼수단으로 활용되거나 일시 탈선한 가정주부 등을 공갈하는 수단으로 악용되고 있기도 하다. 이상을 종합해 보면, 심판대상조항은 그 수단의 적절성과 침해최소성을 갖추지 못하였다고 할 것이다. 그리고 위와 같이 혼인제도 및 부부 간 정조의무 보호라는 공익이 더 이상 심판대상조항을 통하여 달성될 것으로 보기 어려운 반면, 심판대상조항은 국민의 성적 자기결정권 등의 기본권을 지나치게 제한하고 있으므로 법익 균형성도 상실하였다. 결국 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 국민의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.

호주제의 위헌여부(헌법재판소 2005. 2. 3.자 2001헌가9,10,11,12,13,14,15,2004헌가5병합 결정 - 민법 제781조 제1항 본문 후단부분 위헌제청)…헌법불합치[06행시]

1. 헌법과 전통의 관계

가족제도에 관한 전통․전통문화란 적어도 그것이 가족제도에 관한 헌법이념인 개인의 존엄과 양성의 평등에 반하는 것이어서는 안 된다는 한계가 도출되므로, 전래의 어떤 가족제도가 헌법 제36조 제1항이 요구하는 개인의 존엄과 양성평등에 반한다면 헌법 제9조를 근거로 그 헌법적 정당성을 주장할 수는 없다.[13/14/15사시]

2. 호주제의 위헌성

① 양성평등원칙 위반 호주제는 성역할에 관한 고정관념에 기초한 차별로서, 호주승계 순위, 혼인 시 신분관계형성, 자녀의 신분관계 형성에 있어서 정당한 이유없이 남녀를 차별하는 제도이므로 호주제의 명백한 남녀차별성을 정당화하기 어렵다.

② 개인의 존엄 위반 호주제는 당사자의 의사나 복리와 무관하게 남계혈통 중심의 가의 유지와 계승이라는 관념에 뿌리박은 특정한 가족관계의 형태를 일방적으로 규정․강요함으로써 개인을 가족 내에서 존엄한 인격체로 존중하는 것이 아니라 가의 유지와 계승을 위한 도구적 존재로 취급하고 있는데, 이는 혼인․가족생활을 어떻게 꾸려나갈 것인지에 관한 개인과 가족의 자율적 결정권을 존중하라는 헌법 제36조 제1항에 부합하지 않는다.

3. 헌법불합치 결정의 선택

심판대상조항들은 호주제의 골격을 이루며 위헌결정으로 호주제가 폐지되면 호주를 기준으로 가별로 편제토록 되어 있는 현행 호적법이 그대로 시행되기 어려워, 신분관계를 공시․증명하는 공적 기록에 큰 공백이 생긴다. 따라서 부득이 헌법불합치결정을 선고하면서 호적법 개정시까지 심판대상조항들을 잠정적으로 계속 적용케 하는 것이 필요하다. 입법자는 조속히 호적법을 개정하여 위헌인 호주제의 잠정적인 지속을 최소화할 의무가 있다.

부성주의(父姓主義)에 대한 예외 미규정(헌법재판소 2005. 12. 22.자 2003헌가5,6병합 결정 - 민법 제781조 제1항 위헌제청)…헌법불합치 [07사시]

1. 이 사건 법률조항의 의미와 입법형성의 자유 및 그 한계

이 사건 법률조항은 자는 부의 성과 본을 따른다고 규정하고 있어 모든 사람으로 하여금 자신의 부의 성을 자신의 성으로 결정하고 사용하도록 하는 부성주의(父姓主義)를 선언하고 있다. 성명은 개인의 동일성을 식별하는 기호로서 개인의 정체성과 개별성을 상징하는 것이고 성(姓)은 그와 같은 성명의 구성요소이므로 성은 개인의 의사에 따라 자유롭게 결정하고 사용할 수 있다고 할 것이지만 성명(姓名)은 인간의 모든 사회적 생활관계 형성의 기초가 된다는 점에서 중요한 사회질서이며 사회 전체의 법적 안정성의 기초가 된다는 점에서 국가는 개인이 사용하는 성명에 대해 일정한 규율을 가할 수 있다. 
또한 성은 기호가 가지는 성질로 인해 개인의 권리의무에 미치는 실질적인 영향이 크지 않으며, 성의 사용에 대한 입법은 주로 새로운 규율을 창설하는 것이라기보다는 이미 존재하는 생활양식을 반영하는 형태로 이루어진다는 점에서 성의 사용에 관한 규율에는 폭넓은 입법형성의 자유가 인정된다고 할 것이다. 성명은 개인의 정체성과 개별성을 나타내는 인격의 상징으로서 개인이 사회 속에서 자신의 생활영역을 형성하고 발현하는 기초가 되는 것이라 할 것이므로 자유로운 성의 사용 역시 헌법상 인격권으로부터 보호된다. 또 성(姓)은 혈통을 상징하는 기호로서 개인의 혈통관계를 어떻게 성으로 반영할 것인지의 문제이며 이는 가족제도의 한 내용을 이룬다. 따라서 성(姓)에 관한 규율에 대해 폭넓은 입법형성의 자유가 인정된다고 하더라도 그것이 개인의 인격권을 침해하거나 개인의 존엄과 양성의 평등에 반하는 내용으로 가족제도를 형성할 수 없다는 한계를 가진다.

2. 부성주의 자체의 합헌성

이 사건 법률조항이 성의 사용 기준으로서 부성주의를 원칙으로 규정한 것은 다음에서 보는 바와 같은 이유로 입법형성의 재량을 벗어난 것으로 볼 수 없어 이 사건 법률조항 자체는 헌법 제10조, 제36조 제1항에 위반된다고 할 수 없다. 성(姓)은 가족이나 친족의 범위, 재산의 상속 등 가족법상 개인의 구체적인 권리의무에 대해 아무런 실체적인 영향을 미치지 않으므로 부성주의로 인한 사실상의 차별적 효과는 개인의 존엄과 양성의 평등을 침해하는 정도에 이른다고 볼 수 없다.

3. 예외적 상황에 대한 배려 없는 부성주의의 위헌성

부성주의 자체가 개인의 자유와 평등에 대한 과도한 제한이 되지 않는 것은 통상적인 부모와 자녀 사이를 상정한 것이다. 그런데 이 사건 법률조항은 부가 외국인인 때와 이른바 ‘입부혼’에서 출생한 자(子)에 대해서만 부성주의에 대해서만 모의 성을 따를 수 있도록 하여 극히 제한된 예외만을 둠으로써 부성의 사용이 강제됨으로 인해 개인의 자유와 평등에 대한 심각한 침해 가능성이 있는 예외적 상황에 대한 배려를 실질적으로 거의 규정하고 있지 않다. 따라서 다음과 같은 예외적인 상황에 대해서도 부성의 사용만을 강제하는 것은 개인의 인격권을 침해하고 개인의 존엄과 양성의 평등에 반하는 것이 될 수 있다고 판단된다. 
① 먼저, 출생 직후의 자(子)에게 성을 부여할 당시 부(父)가 이미 사망하였거나 부모가 이혼하여 모가 단독으로 친권을 행사하고 양육할 것이 예상되는 경우, ② 다음으로, 가족관계의 변동과 새로운 가족관계의 형성 등 구체적 상황에 따라서는 법적 안정성에 대한 위협이 문제되지 않거나, 성이 생물학적 부의 혈통을 상징하는 것보다 훨씬 더 큰 이익과 관련되어 있는 경우, 즉 입양의 경우에 있어 양자는 입양 후의 생활관계의 형성 등 구체적 사정에 따라서는 생물학적 친생부모와의 관계가 완전히 단절되고 향후 입양을 통해 형성된 양부모와의 생활관계 만이 양자의 실질적인 가족관계와 친족관계를 구성하는 경우도 있을 수 있다. ③ 또 부가 사망하거나 부모가 이혼한 후 모가 양육하고 있던 자를 데리고 재혼하는 경우, 재혼한 모의 자(子)가 계부(繼父)의 성을 따르고자 하는 경우 역시 구체적인 상황에 따라서는 계부가 실질적인 부(父)로서의 역할을 수행하고 재혼한 모(母)의 자(子) 역시 계부와 그 가족들과 항구적인 생활관계를 형성할 것으로 볼 수 있는 경우도 있다. 
이와 같이 이 사건 법률조항이 부성주의를 규정한 것 자체는 헌법에 위반된다고 할 수 없으나 가족관계의 변동 등으로 구체적인 상황 하에서는 부성의 사용을 강요하는 것이 개인의 가족생활에 대한 심각한 불이익을 초래하는 것으로 인정될 수 있는 경우에도 부성주의에 대한 예외를 규정하지 않고 있는 것은 인격권을 침해하고 개인의 존엄과 양성의 평등에 반하는 것이어서 헌법 제10조, 제36조 제1항에 위반된다고 할 것이다.

4. 결론

위에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항의 위헌성은 부성주의의 원칙을 규정한 것 자체에 있는 것이 아니라 부의 성을 사용할 것을 강제하는 것이 부당한 것으로 판단되는 경우에 대해서까지 아무런 예외를 규정하지 않고 있는 것에 있다. 그런데 이 사건 법률조항에 대하여 위헌을 선고할 경우 부성주의 원칙 자체에 대해서까지 위헌으로 선언하는 결과를 초래하게 되므로 헌법불합치결정을 선고하되 이 사건 법률조항에 대한 개선 입법이 있을 때까지 이 사건 법률조항의 효력을 유지시키기로 하는 바, 이 사건 법률조항에 대한 개정 법률이 이미 공포되어 2008. 1. 1. 그 시행이 예정되어 있으므로 2007. 12. 31.까지 이 사건 법률조항의 잠정적인 적용을 명하기로 한다.

종합부동산세 세대별 합산과세규정(헌법재판소 2008. 11. 13.자 2006헌바112,2007헌바71,88,94,2008헌바3,62,2008헌가12병합 결정)…위헌

개정 종합부동산세법 제7조 제1항 중 전문의 괄호 부분 및 후문, 제2, 3항, 제12조 제1항 제1호 중 본문의 괄호 부분 및 단서 부분, 제2항(이하 ‘이 사건 세대별 합산규정’이라 한다)에 의하여 혼인한 부부 또는 가족과 함께 세대를 구성한 자에게 더 많은 조세를 부과하는 것이 혼인과 가족생활을 특별히 더 보호하도록 한 헌법 제36조 제1항에 위반되는지 여부가 문제되고, 특정한 조세 법률조항이 혼인이나 가족생활을 근거로 부부 등 가족이 있는 자를 혼인하지 아니한 자 등에 비하여 차별 취급하는 것이라면 비례의 원칙에 의한 심사에 의하여 정당화되지 않는 한 헌법 제36조 제1항에 위반된다.[13변호사]
이 사건 세대별 합산규정은 생활실태에 부합하는 과세를 실현하고 조세회피를 방지하고자 하는 것으로 그 입법목적의 정당성은 수긍할 수 있으나, 가족 간의 증여를 통하여 재산의 소유 형태를 형성하였다고 하여 모두 조세회피의 의도가 있었다고 단정할 수 없고, 정당한 증여의 의사에 따라 가족간에 소유권을 이전하는 것도 국민의 권리에 속하는 것이며, 우리 민법은 부부별산제를 채택하고 있고 배우자를 제외한 가족의 재산까지 공유로 추정할 근거규정이 없고, 공유재산이라고 하여 세대별로 합산하여 과세할 당위성도 없으며, 부동산 가격의 앙등은 여러 가지 요인이 복합적으로 작용하여 발생하는 것으로서 오로지 세제의 불비 때문에 발생하는 것만이 아니며, 이미 헌법재판소는 자산소득에 대하여 부부간 합산과세에 대하여 위헌 선언한 바 있으므로 적절한 차별취급이라 할 수 없다. 
또한 부동산실명법 상의 명의신탁 무효 조항이나 과징금 부과 조항, 상속세 및 증여세법상의 증여 추정규정 등에 의해서도 조세회피의 방지라는 입법목적을 충분히 달성할 수 있어 반드시 필요한 수단이라고 볼 수 없다. 그리고 이 사건 세대별 합산규정으로 인한 조세부담의 증가라는 불이익은 이를 통하여 달성하고자 하는 조세회피의 방지 등 공익에 비하여 훨씬 크고, 조세회피의 방지와 경제생활 단위별 과세의 실현 및 부동산 가격의 안정이라는 공익은 입법정책상의 법익인데 반해 혼인과 가족생활의 보호는 헌법적 가치라는 것을 고려할 때 법익균형성도 인정하기 어렵다.
따라서 이 사건 세대별 합산규정은 혼인한 자 또는 가족과 함께 세대를 구성한 자를 비례의 원칙에 반하여 개인별로 과세되는 독신자, 사실혼 관계의 부부, 세대원이 아닌 주택 등의 소유자 등에 비하여 불리하게 차별하여 취급하고 있으므로, 헌법 제36조 제1항에 위반된다.

남성 단기복무장교를 육아휴직 허용 대상에서 제외하고 있는 구 군인사법(헌법재판소 2008. 10. 30.자 2005헌마1156 결정)…기각 [12사시]

① 자녀에 대한 부모의 양육권은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만, 이는 모든 인간이 누리는 불가침의 인권으로서 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 ‘국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다’고 규정한 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권이다. 부모는 자녀의 양육에 관하여 전반적인 계획을 세우고 자신의 인생관․사회관․교육관에 따라 자녀의 양육을 자유롭게 형성할 권리를 가진다. 헌법은 제36조 제1항에서 혼인과 가정생활을 보장함으로써 가족의 자율영역이 국가의 간섭에 의하여 획일화․평준화되고 이념화되는 것으로부터 보호하고 있는데, 가족생활을 구성하는 핵심적 내용 중의 하나가 바로 자녀의 양육이다. 
한편 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족에 관련되는 공법 및 사법의 모든 영역에 영향을 미치는 헌법원리 내지 원칙규범으로서의 성격도 가지는데, 이는 적극적으로는 적절한 조치를 통해서 혼인과 가족을 지원하고 제3자에 의한 침해 앞에서 혼인과 가족을 보호해야 할 국가의 과제를 포함하며, 소극적으로는 불이익을 야기하는 제한조치를 통해서 혼인과 가족을 차별하는 것을 금지해야 할 국가의 의무를 포함한다. 따라서 양육권은 공권력으로부터 자녀의 양육을 방해받지 않을 권리라는 점에서는 자유권적 기본권으로서의 성격을, 자녀의 양육에 관하여 국가의 지원을 요구할 수 있는 권리라는 점에서는 사회권적 기본권으로서의 성격을 아울러 가지고 있다고 할 수 있고, 이 사건 법률조항과 같이 육아휴직을 신청할 수 있는 대상 군인을 제한하는 것은 사회권적 기본권으로서의 양육권을 제한하는 것으로 볼 수 있다.

② 헌법 제36조 제1항이 국가에게 자녀 양육을 지원할 의무를 부과하고 있고, 이 사건 법률조항이 규정하고 있는 육아휴직제도의 헌법적 근거를 위 헌법 조항에서 찾을 수 있다 하더라도, 그것만으로는 개인에게 국가에 대하여 육아휴직제도의 전면적 시행과 같은 적극적 급부를 요구할 수 있는 청구권을 부여하고 있다거나 국가에게 그에 관한 입법의무를 지우고 있다고는 할 수 없다. 즉, 육아휴직신청권은 헌법 제36조 제1항 등으로부터 개인에게 직접 주어지는 헌법적 차원의 권리라고 볼 수는 없고, 입법자가 입법의 목적, 수혜자의 상황, 국가예산, 전체적인 사회보장수준, 국민정서 등 여러 요소를 고려하여 제정하는 입법에 적용요건, 적용대상, 기간 등 구체적인 사항이 규정될 때 비로소 형성되는 법률상의 권리에 불과하다 할 것이다.

③ 국가에게 혼인과 가족생활의 보호자로서 부모의 자녀양육을 지원할 헌법상 과제가 부여되어 있다 하더라도 그로부터 곧바로 헌법이 국가에게 육아휴직제도를 전면적으로 도입하여 그 신청대상에 청구인과 같이 병역법에 따라 의무복무 중인 현역 군인도 포함하는 규정을 만들어야 할 명시적인 입법의무를 부여하였다고 할 수는 없다. 입법자는 군인의 육아휴직에 관한 입법을 함에 있어 제도의 목적, 대상 군인의 복무형태와 수행업무 및 지위, 군의 인력운영 상황, 국가예산, 국민정서 등 제반 사정을 고려하여야 하므로, 군인에 대한 육아휴직의 허용 요건이나 허용 대상, 허용 기간 등을 어떻게 정할 것인지는 입법자의 재량에 맡겨져 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항이 육아휴직을 신청할 수 있는 군인의 범위에 청구인과 같은 남성 단기복무장교를 포함하고 있지 아니한 것이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈함으로써 사회적 기본권으로서의 양육권을 보장하여야 할 국가의 최소한 보장의무의 불이행으로 볼 수 있는 경우에 한하여 헌법에 위반된다고 할 수 있다. 
한편 평등권 심사기준과 관련하여 이 사건 법률조항은 입법자에게 광범위한 재량이 부여되는 육아휴직제도에 관한 것으로 여성군인이나 남성 직업군인에 대하여만 육아휴직을 허용한다 하여 그로부터 배제된 남성 단기복무장교의 양육권이 새삼스레 중대한 제한을 받게 되는 것은 아니라 할 것이고, 병역의무이행의 일환으로 복무하는 남성 단기복무장교와 장기복무장교, 장기복무부사관 및 준사관 등 직업군인을 차별하는 것이 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 영역에서의 차별도 아니므로, 이를 심사함에 있어서는 자의금지원칙 위반 여부를 판단함으로써 족하다고 할 것이다(다만 남성 단기복무장교와 여성 단기복무장교의 차별에 관하여는, 만일 이것이 헌법이 금지하고 있는 성별에 의한 차별에 해당한다면 적용되는 심사기준도 달라질 수 있다). ⇨ 헌법재판소는 본 사안을 의무복무군인과 직업군인이라는 복무형태에 따른 차별로 보고 있다.

④ 육아휴직제도는 양육권이 갖는 사회권적 기본권으로서의 측면이 입법자에 의하여 제도로 도입된 것으로 볼 수 있지만, 육아의 수단으로 휴직제도를 이용한다는 점에서는 근로자의 권리로서의 측면도 아울러 가지고 있다고 할 수 있다. 그런데 장기복무장교, 준사관, 장기복무부사관 및 단기복무중인 여자군인은 병역법상의 병역의무를 이행하는 남성 단기복무군인과 달리 직업군인이므로, 그들의 근로자로서의 권리 역시 고려되어야 한다. 
또한 앞에서 본 바와 같이 국가는 육아휴직한 군인에 대하여 육아휴직수당을 지급하여야 하고, 육아휴직에 따른 결원을 보충하거나 업무대행자를 선정하여 그 수당을 지급하여야 하므로 육아휴직에 따른 예산과 인력이 추가로 소요되는 점 및 남성 단기복무부사관이나 사병도 병역법상의 병역의무를 이행한다는 점에서는 남성 단기복무장교와 다를 바 없어 이들 사이의 형평성도 고려하여야 한다는 점을 생각해 보면, 이 사건 법률조항이 직업군인과 의무복무군인을 구분하여 청구인과 같은 남성 단기복무장교에게 육아휴직을 허용하지 아니하는 것이 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈하여 청구인의 양육권을 침해한다고 볼 수 없다.

친양자 입양을 청구하기 위해서는 친생부모의 친권상실, 사망 기타 동의할 수 없는 사유가 없는 한 즉 그의 동의를 반드시 요하도록 한 구 민법 제908조의2 제1항 제3호가 혼인과 가정생활의 자유로운 형성에 대한 기본권을 침해하는지 여부(헌법재판소 2012. 5. 31.자 2010헌바87 결정)…합헌 [14사시]

이 사건 법률조항은 친생부모의 친권이 상실되거나 사망 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우를 제외하고는 친생부모의 동의가 있어야 친양자 입양을 청구할 수 있도록 규정하여 결과적으로 친양자가 될 자의 기본권을 제한하고 있는 바, 친양자 입양은 친생부모와 그 자녀 사이의 친족관계를 완전히 단절시키는 등 친생부모의 지위에 중대한 영향을 미치는 점, 친생부모 역시 헌법 제10조 및 제36조 제1항에 근거한 가족생활에 관한 기본권을 보유하고 있다는 점에 비추어 볼 때 그 입법목적은 정당하고, 나아가 이 사건 법률조항은 친양자 입양에 있어 무조건 친생부모의 동의를 요하도록 하고 있는 것이 아니라, ‘친생부모의 친권이 상실되거나 사망 기타 그 밖의 사유로 동의할 수 없는 경우’에는 그 동의 없이도 친양자 입양이 가능하도록 예외규정을 두어 기본권 제한의 비례성을 준수하고 있다. 
따라서, 이 사건 법률조항은 친양자가 될 자의 기본권을 제한함에 있어 적정한 비례관계를 유지하고 있다고 볼 수 있고, 청구인이 주장하는 사유가 있을 때 친부의 동의권을 박탈하지 않는 것을 위헌이라 단정할 것은 아니다.

원칙적으로 3년 이상 혼인 중인 부부만이 친양자 입양을 할 수 있도록 규정하여 독신자는 친양자 입양을 할 수 없도록 한 구 민법 제908조의2 제1항 제1호가 심판대상조항이 독신자가 가족생활을 스스로 결정하고 형성할 수 있는 자유를 침해하는지 여부(헌법재판소 2013. 9. 26.자 2011헌가42 결정)…합헌

① 심판대상조항은 독신자를 기혼자에 비해 차별취급하고 있다 할 것이므로, 청구인과 같은 독신자의 평등권을 침해하는지 문제된다.

② 한편, 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활을 스스로 결정하고 형성할 수 있는 자유를 기본권으로서 보장한다. 친양자 입양의 경우에도 친양자로 될 사람이 그의 의사에 따라 스스로 입양의 대상이 될 것인지 여부를 결정할 수 있는 자유가 보장되므로, 친양자로 될 사람은 자신의 양육에 보다 적합한 가정환경에서 양육받을 것을 선택할 권리를 가진다. 친양자 입양을 하려는 사람도 친양자 입양 여부에 대한 의사결정의 주체이자 친양자 입양으로 새롭게 형성될 가족의 구성원이므로 친양자가 될 사람과 마찬가지로 그의 의사에 따라 친양자 입양을 할지 여부를 결정할 수 있는 자유를 갖고, 양자의 양육에 보다 적합한 가정환경에서 양자를 양육할 것을 선택할 권리를 가진다. 그런데 심판대상조항은 독신자의 친양자 입양을 봉쇄하여 독신자가 가족생활을 스스로 결정하고 형성할 수 있는 자유(다음부터 ‘가족생활의 자유’라 한다)를 제한하고 있으므로, 청구인의 가족생활의 자유를 침해하는지 여부도 문제된다. 
다만, 친양자를 입양하고자 하는 독신자의 평등권과 가족생활의 자유의 침해 여부를 판단함에 있어서는 친양자로 입양되는 사람의 권익을 반드시 고려하여야 한다. 친양자 입양을 원하는 독신자와 친양자로 입양되는 15세 미만의 미성년자의 권리관계나 이해관계는 일치되는 경우도 있으나 상반되는 경우도 있다. 독신자의 기본권을 확보하기 위하여 친양자로 입양되는 자녀의 기본권이나 권익이 침해되어서는 안 된다.

③ 심판대상조항은 친양자가 안정된 양육환경을 제공할 수 있는 가정에 입양되도록 하여 양자의 복리를 증진하는 것을 목적으로 한다. 이미 위에서 본 것처럼 독신자 가정은 기혼자 가정에 비하여 양자의 양육에 있어 불리할 가능성이 높으므로, 독신자를 친양자의 양친에서 제외하는 것은 위 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다. 아울러 성년의 독신자는 비록 친양자 입양을 할 수는 없지만 일반입양에 의하여 가족을 형성할 수 있고, 민법 제781조에 따라 법원의 허가를 얻어 양자의 성․본을 양친의 것과 동일하게 변경할 수 있을 뿐만 아니라, 일반입양 사실이 가족관계증명서만으로는 외부에 드러나지 않는다. 비록 일반입양의 경우 양자의 입양 전 친족관계가 유지되지만, 일반입양을 통해서도 양자가 가족구성원으로서 동질감과 소속감을 느낄 수 있는 가정환경의 외관을 조성하는 것이 가능하다. 심판대상조항으로 인하여 양자가 혼인관계를 바탕으로 한 안정된 가정에 입양되어 더 나은 양육조건에서 성장할 수 있게 되므로 양자의 복리가 증진되는 반면, 독신자는 친양자 입양을 할 수 없게 되어 가족생활의 자유가 다소 제한되지만 여전히 일반입양은 할 수 있으므로 제한되는 사익이 위 공익보다 결코 크다고 할 수 없다. 결국 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 독신자의 가족생활의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.