5.1.2.2.

헌법제정권력의 주체와 행사방법

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1. 헌법제정권력의 주체

① Siéyès는 국민(제3신분=시민)만

② Schmitt는 신․국민․군주․소수의 조직적 집단 등 현실적으로 정치적 실존의 종류와 형태에 대하여 근본결단을 내릴 수 있는 적나라한 실력자

③ 국민주권이 확립된 현대국가에서는 헌법제정권력의 주체는 국민일 수밖에 없다.

④ 헌재는 “우리헌법도 헌법전문에서 헌법제정권력의 주체가 국민임을 분명히 하고 있다”(헌법재판소 2000. 8. 31.자 97헌가12 결정)고 판시한 바 있으며, “국민이 대한민국의 주권자이며, 국민은 최고의 헌법제정권력이기 때문에 성문헌법의 제․개정에 참여할 뿐만 아니라 헌법전에 포함되지 아니한 헌법사항을 필요에 따라 관습의 형태로 직접 형성할 수 있다”고 하였다(헌법재판소 2004. 10. 21.자 2004헌마554,566병합 결정).

2. 헌법제정권력의 행사방법(헌법제정의 절차)

행사방법을 구속하는 절차는 존재하지 아니하며 그 행사 방법을 미리 규정할 수도 없다. ⇨ 제정권력자가 그때그때 적절하다고 판단되는 방법을 선택하면 된다.