2.1.

헌법의 개념

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헌법이란 말은 영어나 불어에서는 constitution이라고 표현하고 독일어로는 Verfassung이라고 한다. 이 말은 라틴어의 constituere에서 온 말로서 보통 ‘창설하다’, ‘설치하다’, ‘정돈하다’라는 뜻으로 무정형의 어떠한 상태에서 정형을 가지는 어떤 것을 형성하고 만들어낸 ‘구성체’, ‘체제’, ‘조직’, ‘구조’, ‘전체적인 틀’ 등을 의미한다. 결국 헌법이란 “국가의 근본법으로서 국가의 통치조직과 통치작용의 원리를 정하고 국민의 기본권을 보장하는 최고법” 또는 “정치적 공동체의 존재형태(국가형태와 통치구조 등)와 기본적 가치질서(국가의 기본질서와 국민의 기본권보장체계 등)에 관한 국민적 합의(사실성)를 법규범적인 논리체계로 정립한 국가의 기본법(규범성)”이다.[10사시]

1. 헌법의 양면성에 따른 헌법개념

헌법은 국가공동체의 현실적 관계인 정치적 사실이라는 측면과 정치적 권력관계를 규율하는 법규범이라는 측면을 동시에 가지고 있다는 의미이다.

2. 존재형식을 기준으로 한 헌법개념

(1) 형식적 의미의 헌법

그 내용과 상관없이 헌법전에 성문화된 모든 법규범 ⇨ 최고의 형식적 효력을 가진 법규범 ⇨ 명칭은 결정적인 것이 아님.

(2) 실질적 의미의 헌법

① 국가적 공동생활에 관한 기본적인 사항, 즉 헌법사항을 규정하는 법규범의 전체 ⇨ 3대 헌법사항 : (ⅰ) 국가의 기본적 조직에 관한 사항, (ⅱ) 최고 국가기관의 권한 구성에 관한 사항, (ⅲ) 개인의 국가권력에 대한 기본적 지위에 대한 사항을 말한다.

② 헌법전은 물론이고 법률․명령․규칙에 규정된 것이라든지 심지어 관습법이라도 헌법사항에 관한 규정이면 모두 실질적 의미의 헌법에 포함(정부조직법․국회법․법원조직법․헌법재판소법․선거관리위원회법․정당법․공직선거법 등).

(3) 형식적 의미의 헌법과 실질적 의미의 헌법의 차이점

(4) 형식적 의미의 헌법이지만 실질적 의미의 헌법이 아닌 예

① 스위스 헌법상 도살조항(출혈 전에 마취하지 않고 동물을 도살하지 못한다는 조항)

② 미연방헌법상 금주조항

③ 바이마르헌법상 풍치조항(미술, 천연기념물, 명승풍경은 국가의 보호를 받는다는 조항)

④ 벨기에 헌법상 선혼인후거례 조항

3. 역사적 발전에 따른 헌법개념

(1) 국가고유의 헌법(고유한 의미의 헌법)

① 역사성이 배제된, 근대입헌주의를 전제로 하지 않는 헌법개념으로 ⇨ 통치체제에 관한 기본사항을 정한 국가의 기본법 ⇨ 기본권보장은 도외시한 국가의 근본조직법 ⇨ 국가가 존재하는 곳이면, 성문의 형식이건 불문의 형식이건 반드시 존재하는 헌법

② 실질적 의미의 헌법과의 관계 : 고유한 의미의 헌법은 역사발전 단계를 기준으로 한 개념이고 실질적 의미의 헌법은 그 규정내용과 형식을 기준으로 한 개념이므로 실질적 의미의 헌법과 고유한 의미의 헌법개념은 표리의 관계 내지는 비슷한 의미를 가진다.

(2) 근대입헌주의(시민국가적) 헌법과 현대사회국가 헌법 [10/06사시 등]