45.2.3.

직업의 자유의 단계이론에 의한 구체적 예

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(1) 제1단계 제한(직업행사의 자유에 대한 제한)

(가) 제1단계 제한의 일반적 내용

① 영업지 제한 : 민경식 교수는 한약업사의 영업지 제한을 제3단계 제한으로 보고 있으나, 강경근 교수와 방승주 교수, 전광석 교수 등은 제1단계 제한으로 보고 있으며 헌법재판소도 대덕연구 단지 내 LPG충전소 설치금지 사건에서 영업지의 제한을 직업수행의 자유에 대한 제한으로 보고 있다.

② 업무내용의 제한(합승금지, 일정연령 미만자 출입금지)

③ 업무방식의 제한(영업시간의 제한)

④ 업무의 중첩적 허용

⑤ 의무부과와 위반에 대한 제재

(나) 위헌결정이 난 예

① 변호사 개업지 제한

② 4층 이상 건물에 대한 화재보험가입의 획일적 강제

③ 대학 및 이와 유사한 교육기관의 정화구역 안에서 당구장 영업금지

④ 18세 미만자의 영업장 출입금지표시의 게시의무

⑤ 주류판매업자에 대한 자도생산소주의 50% 이상 구입명령

⑥ 의료기관 요양기관개설자에 대한 요양기관지정의 취소

⑦ 지입제 경영을 한 여객운송사업자에 대한 필요적 면허취소제도(정종섭 교수는 2단계 제한으로 분류함)

⑧ 건축사가 업무범위를 위반하여 업무를 행한 경우 이를 필요적 등록취소사유로 하는 것(정종섭 교수는 2단계 제한으로 분류)

(다) 합헌결정이 난 예

① 한약업사의 영업지 제한(민경식 교수는 제3단계 제한으로 분류 함)

② 대덕연구단지 내 LPG 충전소 설치금지

③ 18세 미만자들의 노래연습장 출입금지

④ 술을 판매하여서는 안되는 청소년연령을 19세 미만으로 하여 주점경영자에게 만 19세 미만의 자에게 술을 팔 수 없도록 하는 것

⑤ 법 개정 이전부터 한약을 조제하여 온 약사들에게 향후 2년간만 한약을 조제할 수 있도록 하고 그 이후는 이를 금지하는 것

⑥ 부설주차장의 용도변경을 원칙적으로 금지하면서 용도변경의 허용기준을 대통령령에 위임하고 있는 주차장법

⑦ 밀수품에 대한 감정행위를 금지하는 관세법

⑧ 법무사 사무원 수를 5인으로 제한하는 것

⑨ 의사의 지도하에서만 업무를 담당할 수 있는 임상병리사와 물리치료사의 업무

⑩ 다단계판매 규제

⑪ 학교환경위생정화구역내 노래연습장설치금지

⑫ 선량한 풍속의 유지 및 국민의 건강증진을 위하여 터키탕(증기탕) 업소안에 이성의 입욕보조자를 둘 수 없도록 한 것

⑬ 담배자판기 설치금지

⑭ 안경사에게 허용된 한정된 범위의 시력검사허용 등으로 받게 되는 안과의사의 불이익

⑮ 엔지니어링 활동 문호의 개방으로 받게 되는 기술사의 반사적 불이익

⑯ 행정기관 발급서류의 외국어번역을 누구에게나 허용함으로써 받게되는 외국어 번역행정사의 불이익

⑰ 자동차등록신청대행업무의 자동차매매업자 등의 대행으로 인하여 받게 되는 행정사의 업무잠식

⑱ 중계유선방송사업자가 방송의 중계방송업무만 수행하고 보도․논평․광고는 할 수 없도록 하는 것

⑲ 국산영화 의무상영제

⑳ 대도시 내에서 설립 등의 목적을 위하여 취득하는 부동산등기에 대하여 통상보다 높은 세율의 등록세를 부과하는 지방세법

㉑ 편의치적(Flag of Convenience)의 방법에 의한 선박수입을 구 관세법 제180조 제1항 본문 소정의 “사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈한 경우”에 해당되는 것으로 해석하여 규제하는 것

㉒ 1가구당 1대 초과 승용차량의 취득 및 등록에 대하여 취득세와 등록세를 2배로 중과세하는 것

㉓ 운수종사자들에 대하여 운송수입금의 전액을 납부하도록 강제하고 있는 자동차운수사업법(택시운송수입금 전액납부제도)

㉔ 축협중앙회를 해산하여 신설되는 농협중앙회에 합병하도록 하는 것(민경식)

㉕ 부동산중개업자로 하여금 법정수수료 이상의 금품을 받지 못하도록 하는 것

㉖ 무도영업행위에 대하여 오전 9시부터 오후 5까지 영업시간을 제한하는 것

㉗ 교통수단을 이용하여 타인의 광고를 할 수 없도록 하는 것

㉘ 건설업자의 명의대여행위에 대한 제재로서 필요적 등록말소

㉙ 백화점의 셔틀버스운행금지

㉚ 석유제품에 다른 석유제품 또는 석유화학제품을 혼합하는 등의 방법으로 대통령령이 정하는 유사석유제품을 생산․판매하는 것을 제한하는 것

㉛ 의료기관을 요양기관으로 강제지정하는 것

㉜ 공인중개사의 신고의무

㉝ 외국인근로자를 고용할 때 직업안정기관의 허가를 받도록 하는 고용허가제

㉞ 변호사의 수임사건 건수 및 수임액 보고

(2) 제2단계 제한(주관적 요건에 의한 직업선택의 자유의 제한 - 자격제)

(가) 제한의 일반적 내용

① 자격제도 및 시험제도

② 등록제도

(나) 위헌결정이 난 예

헌법재판소의 판례상으로는 주관적 요건에 의한 직업선택의 자유에 대한 제한법률을 위헌선언한 사례는 거의 없다가, 법인에 대하여 소속 임원이 금고 이상의 형을 선고받은 경우, 그 사유를 안 날부터 3월 이내에 해당 임원을 바꾸어 선임하지 아니할 때에는 법인의 건설업 등록을 필요적으로 말소하도록 규정한 구 건설산업기본법 제13조 제1항 제4호에 대해 직업수행의 자유를 침해하는 것으로 견해를 변경하였다(헌법재판소 2014. 4. 24.자 2013헌바25 결정). 또한 기존 국세관련(특허관련) 경력공무원 중 일부에게만 구법규정을 적용하여 세무사자격이 부여되도록 규정한 것에 대하여 신뢰이익을 침해하는 것으로 헌법에 위반된다고 하면서 헌법불합치결정을 하였다.

(다) 합헌결정이 난 예

① 법무사 자격요건의 설정

② 군법무관으로 임명되어 5년 이상 군에 복무한 자에게만 변호사자격을 부여하는 것

③ 사법서사자격부여에 있어서 서기직 종사기간이 주사직 종사기관으로 환산되지 아니하는 것

④ 일정직업에 대한 권리부여의 특별조치법 시행기간의 한시적 규정(미수복지등에서귀순한의약업자에관한특별조치법)

⑤ 구 농지개량조합법에 따른 농지개량조합장들의 임기를 종료시키면서 단서에서 농업기반공사의 정관이 정하는 바에 따라 필요한 예우를 하도록 규정한 것

⑥ 유료직업소개사업은 노동부장관의 허가를 받아야만 할 수 있도록 한 직업안정고용촉직에관한법률(민경식 교수는 제2단계 제한으로 분류하고 있으나, 방승주 교수는 제3단계 제한으로 분류하고 있다)

⑦ 폐기물재생처리신고업자의 사업이 개정규정에 의한 폐기물중간처리업에 해당하는 경우 영업을 계속하기 위해서는 개정규정에 의한 폐기물중간처리업의 허가를 받도록 하는 것(민경식)

⑧ 정기간행물을 발행하고자 하는 자에게 일정한 시설을 갖추어 등록할 것을 요구하는 것(한정위헌)

⑨ 건설업자가 부정한 방법으로 건설업의 등록을 한 경우 건설업 등록을 필요적으로 말소하는 것

⑩ 한약사시험의 응시자격을 ‘한약학과를 졸업한 자’로 한정(헌법재판소 2010. 5. 27.자 2008헌바110 결정)

(3) 제3단계 제한(객관적 요건에 의한 직업선택의 자유의 제한 - 허가제)

(가) 제한의 일반적 내용

① 취업기회나 자격취득기회의 사실상 박탈

② 자격취소 또는 직위해제

③ 법인의 설립 봉쇄

④ 겸직금지

⑤ 공직취임금지

⑥ 경업금지

⑦ 직업허가

⑧ 정년제도

⑨ 당연퇴직

⑩ 일정 업종에 대한 적정분포나 동일 업종의 수 제한의 관점에 따라 영업허가제나 영업지정제를 행하는 것(민경식)

⑪ 국가적 차원에서 인력수급의 조절을 위하여 특정한 분야의 자격시험을 일정기간 치르지 않는 경우(장영수)

(나) 위헌결정이 난 예

① 공중목욕장업간의 거리제한(대판)

② 생수의 국내 판매금지

③ 국․공립 사범대학졸업자의 교육공무원 우선임용(강경근 교수와 방승주 교수는 이러한 규정에 의하여 사립사범대학졸업자 및 교직과정이수자들의 교육공무원에의 취업기회를 사실상 막는 것이기 때문에 제3단계 제한에 해당하는 것으로 보는 반면, 민경식 교수는 제2단계 제한으로 보고 있다)

④ 법원행정처장이 퇴직공무원만으로도 법무사충원이 가능하다고 인정하면 법무사시험을 실시하지 아니할 수도 있게 한 법무사시행규칙

⑤ 검찰총장 퇴임 후 2년 이내의 모든 공직에의 임명제한

⑥ 형사사건으로 기소된 교원에 대하여 필요적으로 직위해제처분을 하도록 규정하고 있는 사립학교법

⑦ 형사사건으로 기소되기만 하면 당해 공무원을 일률적으로 직위해제처분 하도록 하는 것

⑧ 업종별(지역별) 축협복수설립금지

⑨ 행정사의 모든 겸직을 금지하고, 그 위반행위에 대하여 모두 징역형을 포함한 형사처벌을 하도록 하는 것

⑩ 금고이상의 형의 선고유예판결을 받은 공무원의 당연퇴직

⑪ 자격정지 이상의 형의 선고유예판결을 받은 경우 경찰공무원의 당연퇴직

⑫ 경비업자에게 경비업 이외의 영업을 금지하는 것

⑬ 지적측량업무를 비영리법인만 대행할 수 있도록 하는 것(헌법불합치)(민경식)

(다) 합헌결정이 난 예

① 영업양도인의 경업금지

② 유료직업소개사업은 노동부장관의 허가를 받아야만 할 수 있도록 한 직업안정고용촉진에관한법률(민경식 교수는 제2단계 제한으로 분류하고 있으나 방승주 교수는 제3단계 제한으로 분류하고 있다)

③ 공무원의 정년제도

④ 금고 이상의 형의 집행유예 판결을 받은 것을 공무원 임용 결격 및 당연퇴직사유로 규정한 규정