44.4.1.3.

재산권의 공용침해규정(제23조 제3항)

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(1) 공용침해의 의의

① 헌법 제23조 제3항은 재산권의 ‘사회적 기속성의 한계를 넘는’ ‘적법한 재산권 제한’과 그에 대한 ‘손실보상’을 규정하고 있다. 즉 ㉠ 공공필요, ㉡ 법률의 형식, ㉢ 정당한 보상의 세 가지 요건을 갖춘 경우 개별적․구체적 규정을 통한 재산권 제한(공용수용․사용․제한)이 공용침해로서 정당화된다.

② 공용침해의 개념 : 공용수용․사용․제한에 따른 보상이 성립하기 위해서는 이에 선행하는 재산권에 대한 강제적 제한이 전제되어야 한다(헌법재판소 1997. 11. 27.자 96헌마279 결정).

③ 재산권의 공용수용․사용․제한은 제23조 제1항 제2문에 의한 재산권의 내용과 한계의 확정과는 달리 재산권에 대한 진정한 침해를 의미한다. 이 경우 재산권보장은 가치보장으로 전환된다.

④ 헌법 제23조 제3항의 재산권 제한은 헌법 제37조 제2항의 일반적 기본권제한 법률유보규정과 일반․특별의 관계에 놓여서 특별조항에 해당하므로, 동조항의 제한 요건이 충족되더라도 제37조 제2항의 일반적 기본권 제한의 한계일탈 여부도 필요한 범위 내에서 검토해야 한다. 헌법재판소도 「헌법 제23조 제3항 공용수용의 요건 중 ‘공공의 필요성’을 갖추었는지에 심사는 실질적으로 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 따라 이루어져야 할 것이다」라고 판시한 바 있다(헌법재판소 2006. 7. 27.자 2003헌바18 결정).

⑤ 공용침해의 주체 : 헌법 제23조 제3항은 정당한 보상을 전제로 하여 재산권의 수용 등에 관한 가능성을 규정하고 있지만, 재산권 수용의 주체를 한정하지 않고 있다. 위 헌법조항의 핵심은 당해 수용이 공공필요에 부합하는가, 정당한 보상이 지급되고 있는가 여부 등에 있는 것이지, 그 수용의 주체가 국가인지 민간기업인지 여부에 달려 있다고 볼 수 없다. 또한 국가 등의 공적 기관이 직접 수용의 주체가 되는 것이든 그러한 공적 기관의 최종적인 허부판단과 승인결정하에 민간기업이 수용의 주체가 되는 것이든, 양자 사이에 공공필요에 대한 판단과 수용의 범위에 있어서 본질적인 차이를 가져올 것으로 보이지 않는다. 따라서 위 수용 등의 주체를 국가 등의 공적 기관에 한정하여 해석할 이유가 없다(헌법재판소 2009. 9. 24.자 2007헌바114 결정).

(2) 법률에 의한 수용․사용․제한

① 법률에 의한 수용은 법률에 근거한 ‘행정적 수용’ 뿐만 아니라 법률이 직접 수용하는 ‘입법적 수용’도 가능(헌법재판소 1998. 3. 26.자 93헌바12 결정)

② 헌법 제76조의 대통령의 긴급명령, 긴급재정․경제명령과 제77조 비상계엄에 의한 제한이 가능하다.

③ 법률의 위임이 있으면 법규명령에 의한 제한도 가능하다.

④ 헌법재판소는 법률의 위임이 있는 경우 위임의 한계를 벗어나지 아니하는 한 조례로도 재산권을 제한할 수 있다고 보았다(헌법재판소 1995. 4. 20.자 92헌마264,279 결정).

⑤ 헌법 제23조 제3항은 공용수용의 법률적 요건으로서 “공공필요”와 “정당한 보상”을 규정하고 있으므로, 수용의 가부(可否)는 마땅히 위 두 요건이 충족되는지 여부에 의해 결정되어야 한다. 따라서 공공필요가 인정되지 않는 사업이라면 그 사업시행자가 일정한 토지취득 요건을 충족한다 하더라도 그에게 수용권을 부여해서는 안 되며, 반대로 공공필요가 크게 인정되는 사업이라면 비록 그 사업시행자에게 일정한 토지취득 요건이 부과되지 아니한다 하더라도 수용권이 부여될 수 있다. 토지 수용에서의 일정한 토지취득 요건은, 보다 폭넓은 국민들의 의사에 기반하여 수용절차의 수월한 추진을 도모한다거나 수용권한의 남용을 방지하기 위한 정책적인 맥락에서 이해되어야 하는 바, 이를 결여한 것 자체만으로 그 법률을 위헌이라고 하기 어렵다(헌법재판소 2009. 9. 24.자 2007헌바114 결정).

A 헌법 제23조 제3항의 공용수용 요건(헌법재판소 2014. 10. 30.자 2011헌바129,172병합 결정)

㉠ 헌법 제23조의 근본취지는 우리 헌법이 사유재산제도의 보장이라는 기조 위에서 원칙적으로 모든 국민의 구체적 재산권의 자유로운 이용․수익․처분을 보장하면서 공공필요에 의한 재산권의 수용․사용 또는 제한은 헌법이 규정하는 요건을 갖춘 경우에만 예외적으로 허용한다는 것으로 해석된다.

㉡ 이와 같은 우리 헌법의 재산권 보장에 관한 규정의 근본취지에 비추어 볼 때, 공공필요에 의한 재산권의 공권력적, 강제적 박탈을 의미하는 공용수용은 헌법상의 재산권 보장의 요청상 불가피한 최소한에 그쳐야 한다. 즉 공용수용은 헌법 제23조 제3항에 명시되어 있는 대로 국민의 재산권을 그 의사에 반하여 강제적으로라도 취득해야 할 공익적 필요성이 있을 것, 법률에 의거할 것, 정당한 보상을 지급할 것의 요건을 모두 갖추어야 한다.

B. 공용수용의 요건으로서 공공필요(헌법재판소 2014. 10. 30.자 2011헌바129,172병합 결정)

헌법재판소는 헌법 제23조 제3항에서 규정하고 있는 ‘공공필요’의 의미를 “국민의 재산권을 그 의사에 반하여 강제적으로라도 취득해야 할 공익적 필요성”으로 해석하여 왔다. 즉 ‘공공필요’의 개념은 ‘공익성’과 ‘필요성’이라는 요소로 구성되어 있다.

㉠ 공익성 : 공용수용이 허용될 수 있는 공익성을 가진 사업, 즉 공익사업의 범위는 사업시행자와 토지소유자 등의 이해가 상반되는 중요한 사항으로서, 공용수용에 대한 법률유보의 원칙에 따라 법률에서 명확히 규정되어야 한다. 공공의 이익에 도움이 되는 사업이라도 ‘공익사업’으로 실정법에 열거되어 있지 않은 사업은 공용수용이 허용될 수 없다. 다만 법이 공용수용 할 수 있는 공익사업을 열거하고 있더라도, 이는 공공성 유무를 판단하는 일응의 기준을 제시한 것에 불과하므로, 사업인정의 단계에서 개별적․구체적으로 공공성에 관한 심사를 하여야 한다. 즉 공공성의 확보는 1차적으로 입법자가 입법을 행할 때 일반적으로 당해 사업이 수용이 가능할 만큼 공공성을 갖는가를 판단하고, 2차적으로는 사업인정권자가 개별적․구체적으로 당해 사업에 대한 사업인정을 행할 때 공공성을 판단하는 것이다.

오늘날 공익사업의 범위가 확대되는 경향에 대응하여 재산권의 존속보장과의 조화를 위해서는, ‘공공필요’의 요건에 관하여, 공익성은 추상적인 공익 일반 또는 국가의 이익 이상의 중대한 공익을 요구하므로 기본권 일반의 제한사유인 ‘공공복리’보다 좁게 보는 것이 타당하며, 공익성의 정도를 판단함에 있어서는 공용수용을 허용하고 있는 개별법의 입법목적, 사업내용, 사업이 입법목적에 이바지 하는 정도는 물론, 특히 그 사업이 대중을 상대로 하는 영업인 경우에는 그 사업 시설에 대한 대중의 이용․접근가능성도 아울러 고려하여야 한다.

㉡ 필요성 : 수용은 타인의 재산권을 직접적으로 박탈하는 것일 뿐 아니라, 헌법 제10조로부터 도출되는 계약의 자유 내지 피수용자의 거주이전 자유까지 문제될 수 있는 등 사실상 많은 헌법상 가치들의 제약을 초래할 수 있으므로, 헌법적 요청에 의한 수용이라 하더라도 국민의 재산을 그 의사에 반하여 강제적으로라도 취득해야 할 정도의 필요성이 인정되어야 하고, 그 필요성이 인정되기 위해서는 공용수용을 통하여 달성하려는 공익과 그로 인하여 재산권을 침해당하는 사인의 이익 사이의 형량에서 사인의 재산권침해를 정당화할 정도의 공익의 우월성이 인정되어야 한다. 특히 사업시행자가 사인인 경우에는 위와 같은 공익의 우월성이 인정되는 것 외에도 사인은 경제활동의 근본적인 목적이 이윤을 추구하는 일에 있으므로, 그 사업 시행으로 획득할 수 있는 공익이 현저히 해태되지 않도록 보장하는 제도적 규율도 갖추어져 있어야 한다.

(3) 재산권제한의 조건으로서의 손실보상

손실보상의 근거로 특별희생설이 다수설인데, 헌법재판소도 ｢헌법 제23조 제3항에 의한 손실보상은 사인간의 이익충돌시의 형평의 문제가 아니라 공공필요에 의하여 공권력의 행사로서 특정인의 재산권을 수용․사용 또는 제한을 하여 일반인에게 예기치 않은 특별한 희생을 가하는 경우의 보상이다｣(헌법재판소 1993. 7. 29.자 92헌바20 결정)라고 판시하였다.

(4) 결부조항

A. 결부조항(부대조항, 결합조항, 불가분조항)의 의의

① 결부조항이란 헌법이 입법위임을 하면서 동시에 그 법률이 일정한 다른 요건이나 일정한 내용을 함께 규정하도록 하는 조항으로 결부조항(부대조항) 또는 불가분조항이라고도 하며 공용침해의 경우가 바로 여기에 해당한다. 따라서 보상규정을 두지 않고 있거나 두더라도 헌법 제23조 제3항의 요청을 충족시키지 못할 때에는 위헌이 된다.

② 한편 헌법 제23조 제3항을 결부조항으로 해석하는 경우에는 보상규정이 없는 수용법률전체가 위헌이라는 결과를 가져오므로 부진정입법부작위에 해당하지만, 결부조항으로 보지 않는 경우에는 수용법률 자체는 합헌이고 보상규정 미비만이 위헌이 되는 진정입법부작위에 해당한다.

B. 결부조항의 기능

① 입법자에게 재산권을 제한하는 법률을 제정함에 있어 당해 법률이 규정하는 재산권제한이 보상을 요하는 것인가 아닌가를 판단하고, 보상을 요하는 것으로 판단하면 어떠한 종류의 그리고 어느 정도의 보상이어야 할 것인가를 미리 판단하도록 요구하고 있다는 것을 뜻한다(권영성).

② 재산권을 제한하기 위한 법률에 보상에 관한 규정을 함께 두게 하는 것은 재산권보호의 의미도 있지만, 재산권을 제한하려는 법률집행자에게 재산권제한의 결과(재정부담)에 대해서 경고하는 의미도 함께 내포하고 있는 것이다(허영).

C. 보상규정이 당해 수용법률에 정해져야 하는지 여부

독일기본법 제14조 제3항 제2문은 “수용은 보상의 종류와 범위를 정한 법률에 의하여 또는 법률에 근거하여서만 행해진다”라고 규정하여 불가분조항을 명확히 하고 있으나, 우리 헌법은 제23조 제3항에서 “공공필요에 의한 재산권의 수용․사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다”라고 규정하고 있으므로 독일과 같은 불가분조항인지 문제됨. ⇨ 우리나라에서는 긍정설과 부정설의 대립이 있으나, 우리 헌법 제23조 제3항의 내용도 결부조항을 의미한다고 보는 견해가 다수설이다.

(5) 손실보상의 기준

① 완전보상의 원칙 : 헌법이 규정한 ‘정당한 보상’이란 원칙적으로 피수용재산의 객관적인 재산가치를 완전하게 보상하는 것이어야 한다는 완전보상을 뜻하는 것으로서 재산권의 객체가 갖는 객관적 가치란 그 물건의 성질에 정통한 사람들의 자유로운 거래에 의하여 도달할 수 있는 합리적인 매매가능가격, 즉 시가에 의하여 산정되는 것이 보통이다. 그러나 토지의 경우에는 그 특성상 인근 유사토지의 거래가격을 기준으로 하여 토지의 가격형성에 미치는 제 요소를 종합적으로 고려한 합리적 조정을 거쳐서 객관적인 가치를 평가할 수밖에 없다. 따라서 토지수용으로 인한 손실보상액의 산정을 ‘공시지가’를 기준으로 한 것이 헌법상의 정당보상의 원칙에 위배되는 것은 아니다(헌법재판소 2002. 12. 18.자 2002헌가4 결정).[06사시]

② 보상에서개발이익의배제(헌법재판소 1998. 6. 25.자 95헌바35,97헌바81,98헌바5,10병합 결정)[06사시] : 개발이익은 그 성질상 피수용토지가 갖는 객관적 가치에 포함된다고 볼 수 없기 때문에 완전보상의 범위에 포함되는 피수용자의 손실이라 할 수 없고, 또한 개발이익을 보상에서 배제하는 방법이 표준지의 선정, 기준지가의 산정, 시점보정의 기준에 있어서 적정하지 아니한 것은 아니므로 ‘개발이익’을 보상액의 산정에서 배제하고 있는 토지수용법 제46조 제2항은 헌법상 정당보상의 원리에 위배되는 것은 아니다.

(6) 손실보상의 방법

보상의 구체적 방법은 재산권의 제한과 보상을 정하는 법률에 의해 결정된다. ⇨ 우리나라에서는 ‘토지수용법’과 ‘공공용지의취득및손실보상에관한특례법’을 대신하여 ‘공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률’에서 사전보상의 원칙(제62조), 현금보상의 원칙(제63조, 예외적으로 채권보상을 할 수 있도록 함), 개인별 보상의 원칙(제64조), 일괄보상의 원칙(제65조) 등을 명시하고 있다. 보상액의 산정은 협의에 의한 경우에는 협의성립 당시의 가격을, 재결에 의한 경우에는 수용 또는 사용의 재결 당시의 가격을 기준으로 한다(제67조).

(7) 손실보상에 대한 불복

사업시행자․토지소유자 또는 관계인은 중앙토지수용위원회의 재결에 대하여 불복이 있는 때에는 재결서를 받은 날부터 60일 이내에, 이의신청을 거친 때에는 이의신청에 대한 재결서를 받은 날부터 30일 이내에 각각 행정소송을 제기할 수 있다(동법 제85조).