39.4.

양심의 자유의 내용

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1. 문제의 소재

양심의 자유에 포함되는 내용을 어떻게 볼 것인가에 관하여 여러 가지 다양한 견해가 제시되고 있으나, 내심의 자유로서의 양심형성․결정의 자유가 양심의 자유의 내용에 포함된다는 것에 대해서는 견해가 일치하고 있다. 다만 양심상의 명령에 따라 행동하거나 행동하지 아니 할 자유, 즉 양심을 실현할 자유가 양심의 자유에 포함되는 것인지에 관하여는 견해의 대립이 있다.

2. 양심형성 및 결정의 자유

(1) 의 의

양심형성의 자유란, 외부로부터의 어떠한 간섭이나 압력․강제를 받지 아니하고 양심을 형성하고 내적으로 양심상의 결정을 내리는 자유로서 ‘양심상의 문제에서의 사고의 자유’를 의미한다. 그러나 인간의 내심영역은 본질상 국가가 간섭할 수 없고 국가의 영향권 밖에 있기 때문에 인간의 내적 사고영역․결정영역을 보호하고자 하는 양심형성의 자유는 사실상 기본권에 의한 별도의 보호를 필요로 하지 않으며, 이에 따라 양심형성의 자유에 대한 침해는 현실적으로 큰 의미가 없다. 따라서 국가가 특정한 사상, 도덕을 강요하는 것은 양심의 자유에 대한 침해가 되며, 국민이 사상 또는 양심을 형성하는 데 필요한 어떤 수단을 채택하는 것을 국가가 방해하여 국민의 알 권리를 침해할 경우 이 또한 양심결정의 자유를 침해하는 것이 될 수 있다(김철수). 양심형성의 자유와 양심상 결정의 자유는 내심에 머무르는 한 절대적 자유이다(헌법재판소 1998. 7. 16.자 96헌바35 결정). 
민주적 기본 질서를 부정하는 양심은 규제대상이 된다는 견해가 있지만 그것이 내심의 작용, 즉 양심 결정의 자유에 머무는 한 규제대상이 될 수 없다고 본다. 대법원도 「일기의 경우 … 특별한 사정이 없는 한 그 내용이 반공법에 해당하더라도 처벌할 수 없다」고 하고 있다(대법원 1975. 12. 9. 선고 73도3392 판결).[02사시]

(2) 사상전향제도

사상전향서 작성과정에서 강제수단이 사용된다면 사상과 양심의 자유를 침해한 것이라 할 것이다. 현재는 실정법 준수각서의 형태로 전환되었으나 여전히 양심의 자유의 침해라는 비판이 있다. 헌법재판소는 준법서약제도를 합헌으로 보고 있다(헌법재판소 2002. 4. 25.자 98헌마425,99헌마170,498병합 결정). 대법원은 전향의사를 묻는 구 사회안전법 제7조 1호를 양심유지의 자유에 대한 침해가 아니라고 한다(대법원 1997. 6. 13. 선고 96다56115 판결).[02사시]

3. 양심실현의 자유

(1) 양심실현의 자유와 양심의 지유

양심실현의 자유는 부작위에 의한 소극적 양심실현의 자유와 작위에 의한 적극적 양심실현의 자유로 나누어진다. 이러한 양심실현의 자유가 양심의 자유의 보호영역에 포함되는가에 대하여는 학설의 대립이 있으나 헌법재판소는 양심실현의 자유를 양심의 자유의 내용으로 보고 있다(헌법재판소 1998. 7. 16.자 96헌바35 결정).

(가) 학 설

① 양심의 자유에 포함되지 않는다는 견해(다수설) : 양심의 자유에는 양심을 표명하거나 실현하거나 양심상 결정에 따라 구체적인 행동을 할 자유까지 포함되는 것은 아니라는 견해로서 양심 실현의 자유는 표현의 자유의 문제로 본다. 양심의 자유도 무제한의 자유는 아니라는 것이다.

② 양심의 자유에 포함된다는 견해(계희열, 허영)

③ 절충설 : 양심의 자유에 적극적 행동의 자유까지 포함되는 것은 아니지만 부작위에 의한 양심실현은 포함된다고 보는 견해이다.

(나) 헌법재판소의 입장

헌법재판소는 양심의 자유의 내용을 “양심형성의 자유”와 “양심실현의 자유”로 나누고 양심실현의 자유는 다시 ‘양심표명의 자유’, ‘부작위에 의한 양심실현의 자유’, ‘작위에 의한 양심실현의 자유’로 나눈다. 즉 양심실현의 자유를 양심의 자유의 내용으로 보면서 양심형성의 자유는 법률로써 제한할 수 없는 절대적 자유로 보지만, 양심실현의 자유는 헌법 제37조 제2항에 따라 제한될 수 있는 상대적 자유로 본다.[08사시․16법전협2]

(2) 소극적 양심실현의 자유

(가) 양심표명의 자유(양심을 표명하도록 강요받지 아니할 자유)

양심실현의 자유는 내적으로 형성된 양심을 국가로부터 간섭이나 불이익을 받지 않고 외부로 표명할 자유 또는 양심을 표명하도록 강요받지 아니할 자유를 포함한다. ‘양심을 외부로 표명하도록 강요받지 않을 자유’인 소위 “침묵의 자유”나 “양심추지의 금지”란 양심표명의 자유의 소극적인 표현에 지나지 않는다. 양심표명의 자유가 보호하고자 하는 것은 궁극적으로 양심의 유지이므로, 이는 또한 양심유지의 자유라고 할 수 있다. 양심의 보유 그 자체 또는 양심의 단순한 표명에 대하여 국가가 처벌․징계 등 불이익을 가하는 것은 양심표명의 자유에 대한 침해가 된다.

A. 양심추지의 금지

국가가 특정 이념이나 종교를 탄압하거나 일제 때 기독교인을 가리기 위하여 강요한 “십자가 밟기”와 같이 행동을 통하여 양심을 간접적으로 표명하도록 강요하는 상황처럼 개인이 양심을 보유하고 있는 것 그 자체에 대하여 국가가 간섭하거나 불이익을 가하는 경우가 전형적인 예이다.

B. 충성선서

공직자의 헌법에 대한 충성선서와 국가에 대한 충성선서는 공직자가 국민전체의 봉사자라는 점에 비추어 헌법상 문제될 것이 없으나, 공무원의 재직요건, 또는 임용요건으로서 현정부나 여당에 대한 충성선서를 요구한다면 그것은 양심의 자유와 공무원의 정치적 중립성을 침해하는 것이므로 헌법위반이다. 미국연방대법원도 공직취임에 있어서 “나는 파괴활동자가 아니다”라든지 종교상의 선서를 요구할 수 없으며 따라서 주헌법이나 연방헌법의 수호의무이외에는 강제할 수 없다고 판시하였다(U.S. v. Brown).

C. 준법서약제도

D. 증언의 거부

양심, 사상과 결부되지 않은 단순한 사실에 관한 증언거부는 침묵의 자유에 포함되지 않는다고 본다.[04행시]

E. 취재원묵비권(취재원비닉권)

기자의 취재원비닉권(취재원을 발설하지 아니할 자유)은 알고 있는 객관적 사실 또는 기술적 지식에 대한 진술거부인 점에서 침묵의 자유에 의해서 보장되지 아니한다.

(나) 부작위에 의한 양심실현의 자유(양심에 반하는 행위의 강제 금지)

① 양심이란 그 본질상 외부로부터의 강제에 대하여 소극적․수동적으로 반응하는 내적인 통제심급이지, 자발적․능동적으로 법적 금지명령에 반하여 행동함으로써 국가의 법질서와 갈등상황을 야기하는 것이 아니다. 이러한 점에서 볼 때, 양심의 명령은 일반적으로 외부로부터의 행위요구에 대한 부작위의 명령(“ … 행위는 해서는 안된다”)이다.

② 양심실현의 자유가 일차적으로 보호하고자 하는 바는, 법적 의무의 면제를 통하여 기본권의 주체에게 양심에 반하는 행위를 강요하지 않으려는 데 있다. 따라서 양심실현의 자유는 우선적으로, ‘법질서에 의하여 양심에 반하는 행동을 강요당하지 아니 할 자유’, ‘양심에 반하는 법적 의무를 이행하지 아니할 자유’, 즉 “부작위의 자유”이다. 구체적으로 양심실현의 자유란 양심에 반하는 병역의무, 고지의무, 선서의무 또는 계약이행의무 등의 이행을 거부할 권리이다.

③ 헌법재판소는 종래 사죄광고사건에서는 양심에 반하는 행동을 강요받지 아니할 자유가 침묵의 자유로부터 파생한다(1991.4.1, 89헌마160)고 보았으나, 최근에 양심적 병역거부와 관련한 병역법사건에서는 부작위에 의한 양심실현의 자유로 보고 있다(헌법재판소 2004. 8. 26.자 2002헌가1 결정).

A. 양심적 집총(병역)거부

① 양심적 집총거부를 인정할 것인가에 대한 학설대립 : (ⅰ) 헌법에 근거가 없고 국방의 의무가 규정되어 있으므로 현행법 체계에서 인정될 수 없다는 견해(부정설), (ⅱ) 법률이 정하는 바에 의하여, 병역의 의무를 지므로 병역법에 규정하면 가능하다는 견해(긍정설), (ⅲ) 전시나 준(準)전시 또는 국가비상사태하에 사람을 죽이는 전제로서의 집총의 경우에는 양심상의 결정에 우위를 부여하고(그러나 사실상 불가능하다고 한다), 평화시에 단순한 병역의무이행의 일환으로서의 집총의 경우에는 양심상의 결정이 후퇴되어야 한다는 견해(절충설)

② 판례의 입장 : (ⅰ) 미연방대법원은 전쟁일반이 아니라 특정전쟁, 예컨대 월남전쟁만을 반대하는 자에게는 양심적 병역거부를 부인(U.S v. Gilete. 1971; Welsh v. U.S. 1970)하였고,[04행시] 독일은 헌법에 명문으로 양심적 병역거부를 인정하면서 대체역무제도를 규정하고 있다. 그러나 독일연방헌법재판소는 “특정한 전쟁, 특정한 방식, 특정한 조건이나 특정한 무기로 하는 전쟁을 거부하는 ‘상황조건부 병역거부’를 부인(BVerfGE 12. 45ff)하였다. 또한 병역거부의 경우에는 대체의무를 사후적으로 부과하고 있으며 대체의무에 대한 거부는 허용되지 않는다고 한다(BVerfGE 19, 135). (ⅱ) 헌법재판소(헌법재판소 2004. 8. 26.자 2002헌가1 결정)와 대법원(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결)은 양심적 집총거부를 부작위에 의한 양심실현의 자유라고 보면서도 이는 상대적 자유로서 헌법 제37조 제2항에 의해 제한될 수 있으므로 양심에 기하여 병역을 거부한 자를 처벌하는 것은 헌법에 위배되지 않는다고 하여 양심적 집총거부를 인정하지 않는다.

B. 국기경례거부

미국은 국기경례거부를 인정하여 국기에 대한 경례의 강제는 위헌이라고 한 바 있으나, 우리 대법원은(대법원 1976. 4. 27. 선고 75누249 판결) ｢국기에 대한 경례를 종교상의 우상숭배라 하여 거부한 학칙위반학생의 제적처분은 정당하다｣고 판시하였다.

C. 납세거부

국가가 세금을 부과하고 국민이 납세의무에 따라 정당한 과세권에 복종하는 것은 양심의 자유의 침해가 아니다. 따라서 개인이 자신의 양심적 판단에 기초하여 세금을 납부하지 않는 것은 인정되지 않는다. 자신이 납부한 세금을 군비에 사용하지 말라고 신청하고, 군비지출만큼 소득세를 감면해달라고 하면서 간접적으로 전쟁목적에 사용되는 세금을 납부할 수 없다고 할 경우 그러한 소득세납부거부는 진지한 선악의 판단으로서 양심의 보호영역에 속한다고 볼지라도 납세의무가 양심의 자유를 침해한다고 볼 수는 없다. 왜냐하면 양심적 판단에 따른 행위가 헌법 제38조가 정하는 납세의무보다 우월적인 지위에 있는 것은 아니기 때문이다.

(다) 작위에 의한 양심실현의 자유(양심에 따른 행동을 할 자유)

① 양심의 자유의 고유한 기능이 국가에 의하여 강요된 갈등상황에 대한 방어에 있고, 강요된 갈등상황이란 법적 행위의무 뿐만 아니라 금지명령의 부과에 의하여 발생할 수 있기 때문에, 법적 금지명령에 대한 양심상의 방어로서 ‘양심의 명령에 따른 적극적인 행위’, 즉 작위의 자유도 보호된다. 그러나, 특정 행위를 할 것을 요청하는 양심상의 행위명령과 그러한 행위에 대한 법적인 금지명령이 서로 충돌하는 것은 매우 드문 경우이다. 왜냐하면 양심상의 명령은 대부분의 경우 적극적인 행위를 통해서는 여러 가지 방법으로 구현될 수 있으며, “ … 행위를 해서는 안된다”는 법적인 금지는 금지된 행위 외에는 다른 행위가능성을 전반적으로 허용하고 있으므로, 처음부터 양심실현의 방법에 있어서 다양한 행위가능성이 개방되어 있기 때문이다.

② 양심상의 행위명령과 그러한 행위에 대한 법적인 금지명령이 서로 충돌하는 예로는, 예컨대 휴일에도 일하라는 종교적 명령과 휴일작업 금지법이 충돌하는 경우, 치유가능성이 없는 환자를 그의 간곡한 요구에 의하여 양심상의 결정에 따라 살해하는 경우 또는 직무상의 기밀을 양심상의 이유로 누설하는 경우, 보안사의 민간인 정치사찰을 폭로하기 위하여 부대를 빠져나간 군인의 양심의 자유가 군무이탈금지명령과 충돌하는 경우를 들 수 있다.

③ 대법원은 반국가단체인 ‘사회민주주의 청년연맹’을 구성하거나 이에 가입하는 등 행위는 헌법상 자유민주적 기본질서를 위반한 것으로 헌법 제19조가 보장하는 양심의 자유의 한계를 벗어난 것이라고 하였고(대법원 1996. 9. 10. 선고 95도939 판결), 보안사의 민간인 정치사찰을 폭로하기 위한 양심선언을 위하여 부대를 빠져나간 경우를 군무이탈죄로 처벌하였다(대법원 1993. 6. 8. 선고 93도766 판결).[04행시]

반면에 군부재자투표에 관한 혼탁상에 대하여 근무시간을 준수하여 비번시간에 이루어진 양심선언에 대해서 징계파면조치를 내린 것은 재량권을 일탈한 것이라고 판시하였다(대법원 1995. 2. 3. 선고 94누1531 판결).

(라) 양심범의 문제

양심실현의 자유를 인정할 경우 양심실현의 자유와 국가형벌권간의 충돌이 일어나는데 이때 일어나는 것이 양심범의 문제이다. 이 경우 형벌권의 행사가 인간의 존엄성을 침해하는 것이 되는 경우에는 국가의 법질서가 후퇴하는 것이 바람직하며 국가가 형벌권을 행사할 때는 양심범의 특수성을 최대한 존중하여야 한다.

4. 양심의 자유를 제한할 경우 법익교량과정의 특수성

① 양심의 자유에 양심실현의 자유가 포함된다고 보면서 양심의 자유의 제한을 문제 삼는다 하더라도 양심의 자유를 제한하는 경우 비례의 원칙의 일반적 심사과정은 양심의 자유에 있어서는 그대로 적용되지 않는다. 왜냐하면 양심의 자유를 공익과 교량하고 공익을 실현하기 위하여 양심을 상대화하는 것은 양심의 자유의 본질과 부합할 수 없고, 양심상의 결정이 법익교량과정에서 공익에 부합하는 상태로 축소되거나 그 내용에 있어서 왜곡․굴절된다면, 이는 이미 “양심”이 아니기 때문이다.

② 양심의 자유는 지극히 주관적인 현상이기 때문에 입법자에게 모든 사안에 대하여 사전에 예방적으로 양심의 자유를 고려하는 일반조항을 둘 것을 요구할 수는 없다. 따라서 양심갈등 발생의 가능성에 비추어 법적 의무를 대체하는 다른 대안을 제공해야 할 입법자의 의무는 원칙적으로 부과될 수 없다. 다만 예외적으로 헌법이 스스로 대안을 제공할 것을 규정하고 있거나, 입법자가 양심갈등의 발생 가능성을 사전에 충분히 예측할 수 있었고 공익실현이나 법질서를 저해함이 없이도 대안의 제시가 가능하다는 것이 명백한 경우에 한하여 양심을 보호하는 대안을 제시해야 할 구체적인 입법자의 의무가 인정된다.

③ 양심은 지극히 주관적인 것이기 때문에 한 개인의 양심의 자유를 침해하였다고 하여 다른 개인의 양심의 자유가 침해된다는 일반적 효과가 존재하지 않는다. 그러므로 양심의 자유를 침해하는 법률에 대하여 위헌결정을 함으로써 그 법률을 법질서에서 제거하는 것은 적절치 않다. 만일 양심의 자유를 침해하는 법규정이 법질서에서 제거되어야 한다면, 이는 곧 개별적으로 발생할 수 있는 단 하나의 양심상 갈등이 법질서의 대부분을 마비시킬 수 있다는 것을 의미하기 때문이다.

④ 국가의 법적 의무의 부과로 인하여 ‘양심에 반하는 행위를 강요받지 아니 할 자유’가 문제되는 경우 양심의 자유를 주장하는 자에 대하여 아무런 대체의무의 부과없이 국민 모두에게 적용되는 의무로부터 면제하는 것은 기본권이 허용하지 않는 특권을 부여하는 것과 같다. 그러므로 양심의 자유가 개별적으로 국민의 의무로부터의 예외를 허용한다면, 이러한 관용과 부분적인 의무면제가 소수의 특권이 되지 않도록, 국가는 가능하면 다른 대체의무의 부과를 통하여 이러한 불평등적 요소를 상쇄해야 한다. 다만 대체복무의 내용을 어떻게 할 것인가는 입법정책의 문제이며, 대체의무의 부과는 불평등적 요소를 상쇄시킬 정도이면 충분하고 병역의무보다 반드시 기간이 더 길거나 더 위험해야 하는 것은 아니다(민경식).[03입법]

⑤ 양심의 자유는 단지 자신이 직접 양심에 반하는 행위를 하는 것을 금지하는 것이지 제3자가 대신하는 것을 금지하는 것은 아니다. 따라서 양심상의 이유로 납세의무의 이행을 거부하거나 또는 보호자가 자녀의 생명이 달린 치료에 대한 동의를 거부하는 경우, 법질서가 요구하는 행동이 제3자나 국가에 의하여 법원의 명령이나 조세의 강제징수의 형태로 대체될 수 있다. 그러므로 양심상의 이유로 납세의무의 이행을 거부하는 자는 자신의 행동을 통한 자발적인 납부를 거부할 수 있으나, 그 대신 대체행위로서 국가에 의한 강제징수를 감수해야 한다.