34.4.1.2.

적법절차 원칙에 관한 헌법재판소 판례

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치료감호의 상한을 정하고 있지 않은 사회보호법(헌법재판소 2005. 2. 3.자 2003헌바1 결정 - 사회보호법 제9조 제2항 등 위헌소원)…합헌 [07사시]

1. 신체의 자유 침해여부

① 치료감호처분과 비례의 원칙 형벌은 책임주의에 의하여 제한을 받지만 보안처분은 책임에 따른 제재가 아니어서 책임주의의 제한을 받지 않는다. 그러므로 보안처분에 있어서는 형벌에 대해 책임주의가 기능하는 바와 같은 역할을 하는 것이 바로 비례의 원칙이다. 이러한 비례의 원칙은 보안처분의 선고 여부를 결정할 때 뿐만 아니라 보안처분을 종료할 것인지 여부를 판단할 때에도 적용된다.

② 이 사건 법률조항의 위헌여부 이 사건 법률조항이 치료감호의 종료시점을 일정한 기간의 도과시점으로 하지 않고 감호의 필요가 없을 정도로 치유된 때로 정한 것은, 보안처분의 본질에 부합하고, 가종료, 치료위탁 등 법적 절차를 통하여 장기수용의 폐단으로부터 벗어날 수도 있으므로, 이 사건 법률조항이 치료감호에 기간을 정하지 아니함으로 말미암아 초래될 수 있는 사익의 침해는 그로써 얻게 되는 공익에 비하여 크다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니하므로 청구인의 신체의 자유를 침해하는 것이라고 볼 수 없다.

2. 법관 아닌 사회보호위원회가 치료감호의 종료여부를 결정하도록 한 이 사건 법률조항이 법관에 의한 재판 받을 권리를 침해하는지 여부

이 사건 법률조항은 법관의 선고에 의하여 개시된 치료감호를 사회보호위원회가 그 종료 여부를 결정하도록 규정하고 있으나, 피치료감호자 등은 치료감호의 종료 여부를 심사․결정하여 줄 것을 사회보호위원회에 신청할 수 있고, 위원회가 신청을 기각하는 경우에 이들은 그 결정에 대하여 행정소송을 제기하여 법관에 의한 재판을 받을 수 있다고 해석되므로, 피치료감호자 등의 재판청구권이 침해된 것이 아니다.

3. 적법절차 위배여부

보안처분에도 적법절차의 원칙이 적용되어야 함은 당연한 것이다. 다만 보안처분에는 다양한 형태와 내용이 존재하므로 각 보안처분에 적용되어야 할 적법절차의 범위 내지 한계에도 차이가 있어야 할 것이다(1997.11.27, 92헌바28). 이 사건의 경우 사회보호위원회의 구성이나 심사, 의결 및 결정 절차에 비추어 보면 사회보호위원회는 독립성과 전문성을 갖춘 특별위원회로서 준사법적 성격을 겸유하는 점, 판사․검사 또는 변호사의 자격이 있는 자와 의사의 자격이 있는 자로 구성된 사회보호위원회로 하여금 재범의 위험성이 상존하는지 여부를 판단하도록 한 것은 정신의학적 평가와 법률적 평가의 불가결적 연계성에 기초한 합리적인 조치로서 그 정당성을 인정할 수 있는 점, 치료감호의 종료에 대한 피치료감호자 측의 신청권이 보장되어 있고 그 절차에의 참여권이 피치료감호자 측에게 어느 정도 보장되어 있으며, 피치료감호자 측이 신청한 치료감호의 종료청구가 기각될 경우 이에 대한 행정소송이 가능한 점 등을 고려할 때, 이 사건 법률조항이 사회보호위원회에 치료감호의 종료 여부를 결정할 권한을 부여한 것이 적법절차에 위배된다고 할 수 없다.

소송촉진등에관한특례법상의 제1심 궐석재판제도 판례

1. 개정 전 소송촉진등에관한특례법 제23조의 제1심 궐석재판제도(헌법재판소 1998. 7. 16.자 97헌바22 결정 - 소송촉진등에관한특례법 제23조 등 위헌소원) [02행시]

이 사건 법률조항은 사형․무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하지 않는 사건에 관하여 6월 이상 피고인의 소재 확인이 불능할 때에는 피고인이 출석하지 아니하더라도 제1심재판을 진행할 수 있도록 하고 있다. 그러나 중형이 선고될 가능성이 있는데도 불구하고 자기에게 아무런 책임없는 사유로 출석하지 못한 피고인에 대하여 별다른 증거조사도 없이 곧바로 유죄판결을 선고할 수 있도록 한 것은 적법절차 원칙에 반한다고 할 것이다.

2. 개정된 소송촉진등에관한특례법 제23조의 제1심 궐석재판제도(헌법재판소 2005. 7. 21.자 2005헌바21 결정 - 소송촉진등에관한특례법 제23조 등 위헌소원)…합헌

‘사형․무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건’만 불출석 재판의 대상에서 제외한 구 소촉법 제23조가 피고인이 출석하지 않은 상태에서 중형이 선고될 수 있는 가능성을 배제하지 않고 있으며 장기에 대한 제한을 두지 아니하여 불출석 재판의 대상이 너무 광범위하다는 이유로 헌법재판소로부터 위헌결정을 받자 그 위헌성을 해소하기 위하여 불출석재판의 적용대상에서 제외되는 사건의 범위를 ‘사형․무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건’으로 개정한 규정이 소촉법 제23조이다. 
이와 같이 소촉법 제23조가 불출석 재판의 대상이 되는 범죄에서 중형이 선고될 수 있는 사건들을 제외하고 장기에 대한 제한을 둠으로써 불출석 재판의 대상에서 제외되는 형법상의 죄는 크게 확대되었다. 또한 구 소촉법 제23조가 책임 없는 사유로 출석하지 못한 피고인에 대하여 별다른 증거조사도 없이 곧바로 유죄판결을 선고할 수 있게 한 점에서 적법절차원칙에 반한다는 위헌사유를 해소하기 위하여 소촉법에 신설된 제23조의2는 그와 같은 경위로 판결이 선고되어 확정된 피고인이 제1심법원에 재심을 청구할 수 있게 하고, 재심청구가 있는 경우 법원은 재판의 집행을 정지하되 피고인의 구금을 요하는 때에는 구속영장을 발부하도록 규정하였는 바 이로써 자신에게 책임 없는 사유로 불출석 재판을 받은 피고인도 심급의 이익을 상실하지 않고 제1심부터 다시 증거조사를 거쳐 판결을 받을 수 있게 되었다. 이와 같이 소촉법 제23조는 구 소촉법 제23조에 대한 위헌결정 이후 위헌결정이유에 따라 법조 자체를 개정하거나 관련규정을 신설함으로써 그 위헌성을 해소한 규정이므로 헌법이 보장하는 적법절차를 위반하거나 공정한 재판을 받을 청구인의 권리를 침해한 법률로 볼 수 없다.

공판기일 전 증인신문제도(헌법재판소 1996. 12. 26.자 94헌바1 결정)

형사소송법 제221조의2 제5항은 공판기일 전 증인신문절차에서의 피고인․피의자 또는 변호인의 참여권에 관하여 규정하면서 “판사는 수사에 지장이 없다고 인정할 때에는 피고인․피의자 또는 변호인을 제1항 또는 제2항의 청구에 의한 증인신문에 참여하게 할 수 있다”라고 정함으로써 피고인 등이 같은 조 제2항의 증인신문절차에 참여할 수 있는지의 여부를 판사의 재량사항으로 정하고 있는 바, 이러한 제1회 공판기일 전 증인신문제도는 피고인 등의 반대신문권을 제한하여 피고인들의 공격․방어권을 과다히 제한하는 것으로써 헌법상의 적법절차의 원칙 및 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하고 있다.

보안관찰처분의 개시를 법관이 아닌 법무부내에 설치된 보호관찰처분심의위원회에서 결정하는 것(헌법재판소 1997. 11. 27.자 92헌바28 결정)…합헌 [02사시]

적법절차의 원칙에 의하여 그 성질상 보안처분의 범주에 드는 모든 처분의 개시 내지 결정에 법관의 판단을 필요로 한다고 단정할 수 없고, 보안처분의 개시에 있어 그 결정기관 내지 절차와 당해 보안처분으로 인한 자유침해의 정도와의 사이에 비례의 원칙을 충족하면 적법절차의 원칙은 준수된다고 보아야 할 것이다. 그런데 이 법상 보안관찰처분의 심의․의결은 법무부 내에 설치된 보호관찰처분심의위원회에서 하고, 그 위원장은 법무부차관이 되며, 위원은 학식과 덕망이 있는 자로 하되, 그 과반수는 변호사의 자격이 있는 자로 구성하도록 하고 있으므로(법 제12조 제1항, 제3항), 위 위원회는 어느 정도 독립성이 보장된 준사법적기관이라고 할 수 있고, 앞에서 본 바와 같은 이 법상의 보안관찰처분의 자유제한의 정도를 고려하면 위 위원회에서 보안관찰처분을 심의․의결하는 것은 적법절차의 원칙 내지 법관에 의한 정당한 재판을 받을 권리를 침해하는 것은 아니라 할 것이다.

형사소송법 제122조 본문에서 사전통지 의무를 규정하면서도 이 사건 법률조항이 ‘급속을 요하는 때’에는 이를 생략할 수 있도록 규정한 법률조항을 근거로 전자우편의 압수수색을 하면서 급속을 요하는 때를 이유로 통지를 결여한 것이 적법절차의 원칙을 위배하는지 여부(헌법재판소 2012. 12. 27.자 2011헌바225 결정)…합헌 [14사시]

① 우리 헌법은 제12조 제3항에서 “체포․구속․압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다”고 규정하고 있을 뿐, 압수수색에 관한 통지절차 등을 따로 규정하고 있지 않으므로 압수수색의 사전통지나 집행 당시의 참여권의 보장은 압수수색에 있어 국민의 기본권을 보장하고 헌법상의 적법절차원칙의 실현을 위한 구체적인 방법의 하나일 뿐 헌법상 명문으로 규정된 권리는 아니다. … 그러한 절차적 권리에 관한 법률이 합리성과 정당성을 상실하여 적법절차원칙 등 헌법상 포기할 수 없는 원리를 무시하거나, 헌법 제37조 제2항이 정하는 과잉금지원칙에 위배되는 내용의 절차를 형성하는 것이 아닌 한 헌법에 위반되는 것이라고 볼 수 없다(2011.3.31, 2009헌바351).

② 결국 피의자 등은 이 사건 법률조항에 의하여 압수수색 사실을 사전 통지받을 권리 및 이를 전제로 한 참여권을 일정 정도 제한받게 되기는 하지만, 그 제한은 ‘사전통지에 의하여 압수수색의 목적을 달성할 수 없는 예외적인 경우’로 한정되어 있고, … 이와 같은 제한을 통해 압수수색 제도가 전자우편에 대하여도 실효적으로 기능하도록 함으로써 실체적 진실 발견 및 범죄수사의 목적을 달성할 수 있도록 하여야 할 공익은 매우 크다고 할 수 있는 점 등을 종합적으로 고려해 보면, … 전자우편에 대한 압수수색의 경우에도 급속을 요하는 때에는 이를 참여권자의 통지에 대한 예외사유로 규정하고 있는 이 사건 법률조항이 합리성과 적정성이 없다거나, 피해최소성이나 법익균형성에 어긋나 과잉금지원칙을 위반한 것이라고 볼 수 없다.

⇨ 본 판례에서는 사생활의 비밀과 자유 및 통신의 비밀 침해에 대해, 「전자우편이 제3자에게 공개됨으로 인하여 청구인들이 입게 되는 통신의 비밀 등의 침해는, 전자우편을 압수수색의 대상에서 제외하지 않은 형사소송법 제106조 제1항과 위 법률조항에 기하여 발부된 법원의 압수수색영장 및 그 집행에 의하여 발생하는 것이지 이미 이러한 통신의 비밀의 제한을 내용으로 한 적법한 압수수색영장이 발부된 것을 전제로 그 집행절차와 관련하여 사전통지의 예외를 규정하고 있을 뿐인 이 사건 법률조항에 의해 발생하는 것이 아니다. 즉 이 사건 법률조항에 의하여 제한되고 있는 것은 통신의 비밀 자체가 아니라 전자우편이 압수수색이라는 강제처분의 대상이 된다는 사실을 미리 통지받을 권리라고 할 것인바, …」라고 하여 사생활의 비밀과 자유 및 통신의 비밀 침해에 대해 판단하지 않았다.

교도소장이 징벌혐의의 조사를 위하여 14일간 청구인을 조사실에 분리수용하고 공동행사참가 등 처우를 제한한 교도소장의 행위가 적법절차원칙을 침해하는지 여부(헌법재판소 2014. 9. 25.자 2012헌마523 결정)…기각

청구인은 징벌 혐의 조사를 위한 분리수용에 대해 별도로 법원의 통제절차를 두지 않은 것이 적법절차원칙에 위반된다고 주장하나, 분리수용과 처우제한은 징벌제도의 일부로서 징벌 혐의의 입증을 위한 과정이고, 징벌처분을 내리기 위해서는 징벌위원회의 의결이라는 사전 통제절차를 거쳐야 하며, 내려진 징벌처분에 대해서는 행정소송을 통해 불복할 수 있다는 점 등을 종합하여 볼 때, 분리수용 및 처우제한에 대해 법원에 의한 개별적인 통제절차를 두고 있지 않다는 점만으로 이 사건 분리수용 및 이 사건 처우제한이 적법절차원칙에 위반된 것이라고 볼 수는 없다.

택지개발예정지구 지정시 주민의 동의를 요하지 아니하고 주민의 의견만 듣도록 한 구 택지개발촉진법(헌법재판소 2007. 10. 4.자 2006헌바91 결정 - 구 택지개발촉진법 위헌소원)…합헌

국민에게 부담을 주는 행정작용인 택지개발예정지구 지정에 있어서도 적법절차원칙이 준수되어야 할 것이다. 적법절차원칙에서 도출할 수 있는 가장 중요한 절차적 요청 중의 하나로, 당사자에게 적절한 고지를 행할 것, 당사자에게 의견 및 자료제출의 기회를 부여할 것을 들 수 있겠으나, 이 원칙이 구체적으로 어떠한 절차를 어느 정도로 요구하는지는 일률적으로 말하기 어렵고, 규율되는 사항의 성질, 관련 당사자의 사익, 절차의 이행으로 제고될 가치, 국가작용의 효율성, 절차에 소요되는 비용, 불복의 기회 등 다양한 요소들을 형량하여 개별적으로 판단할 수밖에 없다. 구 택지개발촉진법은 이 사건 예정지구를 지정함에 있어 당사자들에게 사전에 적절한 고지를 하고 의견제출의 기회를 부여하고 있으며 사후 불복의 기회도 주는 등 절차적인 투명성을 확보하면서 주민과 이해 관계기관의 절차적 참여를 나름대로 보장해 주고 있는 것으로 평가할 수 있으며 위와 같은 절차를 보장하고 있는 이상 택지개발예정지구 지정에 있어 토지소유자들 중 일정 비율 이상의 동의 내지 찬성을 요건으로 하고 있지 않고 또 주민들의 의견청취결과에 반드시 구속되지 않더라도 이를 두고 적법절차원칙에 위배되었다고 할 수는 없다. 따라서 구 택지개발촉진법 제3조의3 제1항 본문은 적법절차원칙에 위배되지 아니한다.

지방자치단체 폐치․분합에 관한 입법절차(헌법재판소 1994. 12. 29.자 94헌마201 결정)…기각

지방자치법 제4조 제2항은 지방자치단체를 폐치․분합할 때 관계 지방자치단체의 의회의 의견을 들어야 한다고 규정하고 있고 국회는 위 법률을 제정함에 있어서 중원군 의회의 의견을 들었으므로 위 규정에 의한 절차는 준수된 것이고 그 결과는 국회가 입법할 때 판단의 자료로 기능하는 데 불과하며, 주민투표 실시에 관한 지방자치법 제13조의2는 규정문언상 임의규정으로 되어 있고 아직 주민투표법이 제정되지도 아니하였으며 주민투표절차는 청문절차의 일환이고 그 결과에 구속적 효력이 없으므로, 이 사건 법률의 제정과정에서 주민투표를 실시하지 아니하였다 하여 적법절차원칙을 위반하였다고 할 수 없다.

보석허가결정에 대한 검사의 즉시항고(헌법재판소 1993. 12. 23.자 93헌가2 결정)…위헌

보석허가결정에 대하여 검사의 즉시항고를 허용하여 그 즉시항고에 대한 항고심의 재판이 확정될 때까지 그 집행이 정지되도록 한 형사소송법 제97조 제3항의 규정은 당해 피고인에 대한 보석허가결정이 부당하다는 검사의 불복의 여부와 구속을 계속시키는 여부에 대한 판단을 사법권의 독립이 보장된 법관의 결정에만 맡기려는 영장주의에 위반되고, 그 내용에 있어 합리성과 정당성이 없으면서 피고인의 신체의 자유를 제한하는 것이므로 적법절차의 원칙에 반하며, 기본권제한입법의 기본원칙인 방법의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 갖추지 못하여 과잉금지의 원칙에도 위반된다.