- 국가와 민주주의
- 헌법과 국가, 인권
- 48. 선거권/선거제도 (정치적 기본권)
- 48.4. 선거권과 피선거권
- 48.4.1. 선거권
48.4.1.선거권
선거권
(1) 선거권의 법적 성질
선거권에 의무성을 인정하더라도 이는 법적의무가 아닌 윤리적․도의적 의무라고 본다. 따라서 선거권의 행사를 강요하는 것은 자유선거 내지는 임의선거의 원리에 위배된다고 한다.
선거권의 의미 및 헌법이 명문으로 규정하는 선거권과 법률이 인정하는 선거권(헌법재판소 2002. 3. 28.자 2000헌마283,778병합 결정) ① 헌법 제24조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다”고 규정하고 있는 바, 여기서 선거권이란 국민이 공무원을 선거하는 권리를 말하고, 원칙적으로 간접민주정치를 채택하고 있는 우리나라에서는 공무원 선거권은 국민의 참정권 중 가장 중요한 것이다. 위에서 말하는 공무원은 가장 광의의 공무원으로서 일반직 공무원은 물론 대통령․국회의원․지방자치단체장․지방의회의원․법관 등 국가기관과 지방자치단체를 구성하는 모든 자를 말한다. ② 헌법이 명문으로 규정하고 있는 선거권은 대통령선거권(헌법 제67조 제1항), 국회의원선거권(헌법 제41조 제1항), 지방의회의원선거권(헌법 제118조 제2항)에 한하지만, 지방자치단체의 장 선거권도 공직선거및선거부정방지법에 의하여 인정되고 있고(제15조 제2항), 이 밖에도 법률에 의하여 특정공무원에 대한 선거권을 부여할 수 있음은 물론이다. 지방교육자치에관한법률은 제51조 이하에서 교육위원 및 교육감 선거에 관하여 규정하면서 동법 제62조 제1항에서 선거인단의 구성에 관하여 규정하고 있는 바, 이로써 교육위원 및 교육감 선거권도 법률에 의하여 인정되고 있다고 할 수 있다. |
선거권의 제한과 위헌심사기준(헌법재판소 2007. 6. 28자 2004헌마644,2005헌마360병합 결정) ① 헌법 제24조는 모든 국민은 ‘법률이 정하는 바에 의하여’ 선거권을 가진다고 규정함으로써 법률유보의 형식을 취하고 있지만, 이것은 국민의 선거권이 ‘법률이 정하는 바에 따라서만 인정될 수 있다’는 포괄적인 입법권의 유보 하에 있음을 의미하는 것이 아니다. 국민의 기본권을 법률에 의하여 구체화하라는 뜻이며 선거권을 법률을 통해 구체적으로 실현하라는 의미이다. 이러한 법률유보는 선거권을 실현하고 보장하기 위한 것이지 제한하기 위한 것이 아니므로, 선거권의 내용과 절차를 법률로 규정하는 경우에도 국민주권을 선언하고 있는 헌법 제1조, 평등권에 관한 헌법 제11조, 국회의원선거와 대통령선거에 있어서 보통․평등․직접․비밀선거를 보장하는 헌법 제41조 및 제67조의 취지에 부합하도록 하여야 한다. 그리고 민주주의 국가에서 국민주권과 대의제 민주주의의 실현수단으로서 선거권이 갖는 이 같은 중요성으로 인해 한편으로 입법자는 선거권을 최대한 보장하는 방향으로 입법을 하여야 하며, 또 다른 한편에서 선거권을 제한하는 법률의 합헌성을 심사하는 경우에는 그 심사의 강도도 엄격하여야 하는 것이다. ② 따라서 선거권을 제한하는 입법은 위 헌법 제24조에 의해서 곧바로 정당화될 수는 없고, 헌법 제37조 제2항의 규정에 따라 국가안전보장․질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요하고 불가피한 예외적인 경우에만 그 제한이 정당화될 수 있으며, 그 경우에도 선거권의 본질적인 내용을 침해할 수 없다. ③ 더욱이 보통선거의 원칙은 선거권자의 능력, 재산, 사회적 지위 등의 실질적인 요소를 배제하고 성년자이면 누구라도 당연히 선거권을 갖는 것을 요구하므로 보통선거의 원칙에 반하는 선거권 제한의 입법을 하기 위해서는 헌법 제37조 제2항의 규정에 따른 한계가 한층 엄격히 지켜져야 한다. |
(2) 선거권의 제한
선거권을 제한하는 입법은 선거의 결과로 선출된 입법자들이 스스로 자신들을 선출하는 주권자의 범위를 제한하는 것이므로 신중해야 한다. 범죄자에게 형벌의 내용으로 선거권을 제한하는 경우에도 선거권 제한 여부 및 적용범위의 타당성에 관하여 보통선거원칙에 입각한 선거권 보장과 그 제한의 관점에서 헌법 제37조 제2항에 따라 엄격한 비례심사를 하여야 한다(헌법재판소 2014. 1. 28.자 2012헌마409,510,2013헌마167병합 결정).[15사시]
A. 선거권
① 선거권자와 피선거권자의 연령은 선거일 현재로 산정한다(공직선거법 제17조).
② 19세 이상의 대한민국 국민은 선거권을 가진다. 종래에는 재외국민에게 선거권을 인정하지 않았으나 “재외국민에게 선거권을 인정하지 않는 것은 헌법에 위반된다”는 헌법재판소의 헌법불합치결정에 따라 공직선거법은 재외국민에게도 선거권을 인정하였다. 따라서 19세 이상의 국민은 대통령선거권과 국회의원선거권을 가지는데, 선거인명부작성기준일 현재 국회의원지역선거구 안에 주민등록이 되어 있거나, 「재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률」에 따라 국내거소신고를 하고 국내거소신고인명부에 3개월 이상 계속하여 올라 있는 사람으로서 해당 국회의원지역선거구 안에 국내거소신고가 되어 있는 사람은 선거권이 있다(공직선거법 제15조 제1항).
③ 외국인은 헌법상 선거권을 가질 수 없다. 다만 공직선거법은 19세 이상의 외국인으로서 「출입국관리법」 제10조에 따른 영주의 체류자격 취득일 후 3년이 경과한 사람 중 해당 지방자치단체의 외국인등록대장에 올라 있는 사람에게는 지방자치단체의 의원선거 및 장에 대한 선거권을 인정하고 있다(공직선거법 제15조 제2항). 따라서 외국인은 대통령선거 및 국회의원선거에서는 선거권이 없으나, 지방선거권은 법률에 의해서 인정되고 있다.
④ 사법인적인 성격을 지니는 농협의 조합장선거에서 ‘조합장을 선출하거나 선거운동을 하는 것’은 헌법에 의하여 보호되는 선거권의 범위에 포함되지 않으며(헌법재판소 2012. 2. 23.자 2011헌바154 결정), 차기 조합장선거의 시기가 늦춰졌다고 하여 조합원들의 표현의 자유와 관련된 어떠한 법적 이익이 침해된다고 보기도 어려우므로, 이 사건 부칙조항이 청구인들의 선거권이나 표현의 자유를 제한한다고 할 수는 없다(헌법재판소 2012. 12. 27.자 2011헌마562 결정).
B. 재외국민의 선거권 보장
주민등록이 되어 있지 않고 국내거소신고도 하지 않은 재외국민에게 임기만료 지역구국회의원선거권을 인정하지 않은 공직선거법 제15조 제1항과, 임기만료에 따른 비례대표국회의원선거를 실시하는 때마다 재외선거인 등록신청을 하여야 하는 공직선거법 제218조의 5 제1항이 선거권을 침해하는지 여부(헌법재판소 2014. 7. 26.자 2009헌마256,2010헌마394병합 결정)…기각결정 지역구국회의원은 국민의 대표임과 동시에 소속지역구의 이해관계를 대변하는 역할을 하고 있다. 전국을 단위로 선거를 실시하는 대통령선거와 비례대표국회의원선거에 투표하기 위해서는 국민이라는 자격만으로 충분한 데 반해, 특정한 지역구의 국회의원선거에 투표하기 위해서는 ‘해당 지역과의 관련성’이 인정되어야 한다. 주민등록과 국내거소신고를 기준으로 지역구국회의원선거권을 인정하는 것은 해당 국민의 지역적 관련성을 확인하는 합리적인 방법이다. 따라서 선거권조항과 재외선거인 등록신청조항이 재외선거인의 임기만료 지역구국회의원선거권을 인정하지 않은 것이 재외선거인의 선거권을 침해하거나 보통선거원칙에 위배된다고 볼 수 없다. |
C. 선거권이 없는 자(공직선거법 제18조) [06입법]
① 피성년후견인 선고를 받은 자 → 따라서 피한정후견인은 선거권 있음
② 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니하거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자 → 헌법재판소는 유기징역 또는 유기금고의 선고를 받고 그 집행유예기간 중인 ‘집행유예자’와 유기징역 또는 유기금고의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 자인 ‘수형자’에 대해 보통선거의 원칙에 반한다고 하여 집행유예자에 대해서는 위헌결정, 수형자에 대해서는 헌법불합치결정을 하였다(헌법재판소 2014. 1. 28.자 2012헌마409 결정). 따라서 집행유예자와 수형자에 대해 선거권을 제한하는 것이 위헌임을 결정함으로써 수형자의 선거권제한에 대해 합헌을 선언한 종래의 헌재 결정을 변경하였고, 집행유예자는 선거권을 행사할 수 있게 되었다. 그러나 수형자의 선거권을 제한하는 것은 위헌이지만, 수형자에게 헌법합치적으로 선거권을 부여하는 것은 입법자의 형성재량의 있다는 점을 고려하여 2015.12.31.까지 종전 법의 잠정적용을 명했고, 이때까지 개선입법을 하여야 한다.
③ 선거범으로 100만원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년 또는 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니하거나 징역형의 선고를 받고 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년을 경과하지 아니한 자
④ 법원의 판결 또는 다른 법률에 의하여 선거권이 정지 또는 상실된 자 등은 선거권이 없다.
유기징역 또는 유기금고의 선고를 받고 그 집행유예기간 중인 자에 대하여 전면적․획일적으로 선거권을 제한한 ｢공직선거법｣ 제18조 제1항 제2호(헌법재판소 2014. 1. 28.자 2012헌마409 결정)…위헌 및 헌법불합치[15변호사] ① 보통선거원칙 및 그에 기초한 선거권을 법률로써 제한하는 것은 필요 최소한에 그쳐야 한다. 집행유예자와 수형자의 선거권 제한은 범죄자가 범죄의 대가로 선고받은 자유형의 본질에서 당연히 도출되는 것이 아니므로, 범죄자의 선거권 제한 역시 보통선거원칙에 기초하여 필요 최소한의 정도에 그쳐야 한다. 그런데 심판대상조항은 집행유예자와 수형자에 대하여 전면적․획일적으로 선거권을 제한하고 있다. 심판대상조항의 적용대상은 상대적으로 가벼운 범죄를 저지른 사람에서부터 매우 심각한 중범죄를 저지른 사람에 이르기까지 아주 다양하고, 과실범과 고의범 등 범죄의 종류를 불문하며, 범죄로 인하여 침해된 법익이 국가적 법익인지, 사회적 법익인지, 개인적 법익인지 그 내용 또한 불문하고 있다. 범죄자의 선거권을 제한할 필요가 있다 하더라도 그가 저지른 범죄의 경중을 전혀 고려하지 않고 수형자와 집행유예자 모두의 선거권을 제한하는 것은 침해의 최소성원칙에 어긋난다. ② 특히 집행유예자는 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고받으면서, 연령․성행․지능과 환경․피해자에 대한 관계․범행의 동기․수단과 결과․범행 후의 정황 등 정상에 참작할 만한 사유가 있어 1년 이상 5년 이하의 기간 그 형의 집행을 유예받아 사회의 구성원으로 생활하고 있는 사람이다. 집행유예 선고가 실효되거나 취소되지 않는 한 집행유예자는 교정시설에 구금되지 않고 일반인과 동일한 사회생활을 하고 있으므로, 그들의 선거권을 제한해야 할 필요성이 크지 않다. 또한 집행유예자는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예받을 수 있어 형벌에 따른 선거권 제한이 범죄에 대한 책임과 비례하지 않을 가능성이 크다. 예를 들어, 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받은 청구인 구○현은 징역 1년 6월의 실형을 선고받은 청구인 홍○석이나 청구인 전○수보다 선고형이 가벼운데도 불구하고 더 긴 시간 동안 선거권을 제한받는다. ③ 이와 같이 심판대상조항은 입법목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정할 수 있지만 침해의 최소성과 법익의 균형성이 인정되지 않으므로, 헌법 제37조 제2항에 위반하여 청구인들의 선거권을 침해한 것이다. 그렇다면 심판대상조항은 헌법 제41조 제1항 및 제67조 제1항이 규정한 보통선거원칙에 위반하여 집행유예자와 수형자를 차별 취급하는 것이므로 평등의 원칙에도 어긋난다. ④ 심판대상조항 중 수형자에 관한 부분의 위헌성은 지나치게 전면적․획일적으로 수형자의 선거권을 제한한다는 데 있다. 그런데 그 위헌성을 제거하고 수형자에게 헌법합치적으로 선거권을 부여하는 것은 입법자의 형성재량에 속하므로 심판대상조항 중 수형자에 관한 부분에 대하여 헌법불합치결정을 선고한다. |
