105.

사법의 절차와 운영

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1. 재판의 심급제

(1) 원칙

① 헌법에는 명시적으로 규정되어 있지 않고, 다만 법원에는 대법원과 각급법원을 둔다고 함으로써 간접적으로나마 심급제를 규정하고 있다(제101조 제2항).

② 헌법은 심급제만을 규정하고 있을 뿐 반드시 삼심제를 요구하고 있는 것은 아니지만 법원조직법은 소송절차를 신중하게 함으로써 공정한 재판을 확보하기 위하여 법원의 조직을 대법원과 각급 법원으로 계층화하여 삼심제를 원칙으로 하고 있다(법원조직법 제14, 28, 32, 40조).

(2) 예외

(가) 단심제

① 선거소송·당선소송 : 대통령·국회의원·광역지방자치단체장·비례대표 시·도의원의 선거에 관한 소송은 대법원의 전속관할로서 단심제로서 운영된다. 다만, 광역지방자치단체장과 비례대표 시·도의원의 선거에 관한 소송은 선거소청제기에 따른 결정이 있은 연후에만 제기할 수 있다(선거소청전치주의).

② 기관소송 : 지방의회의 조례에 대하여 지방자치단체의 장이나 중앙행정기관의 장은 조례가 헌법과 법률에 위배됨을 이유로 대법원에 제소할 수 있으며, 중앙행정기관의 장의 시정명령에 대하여 지방자치단체의 장은 이의가 있는 경우 대법원에 제소할 수 있다.

③ 비상계엄하 군사재판 : 비상계엄선포시 군인·군무원의 범죄나 군사에 관한 간첩죄, 초병·초소·유독음식·물공급·포로에 관한 죄 중 법률이 정한 경우에는 단심제로서 재판할 수 있다. 다만 이 경우에도 사형을 선고한 경우에는 단심제가 적용되지 않는다.

(나) 이심제

① 특허소송

② 선거소송, 당선소송 : 지방의회의원 선거와 기초자치단체장 선거는 고등법원을 제1심법원으로서 하며 상고심을 대법원으로 한다. 다만 이러한 선거에 관한 소송은 선거소청제기에 따른 결정이 있은 연후에만 제기할 수 있다(선거소청전치주의).

2. 재판의 공개제(제109조)

① 재판공개의 원칙상 공개는 재판의 심리와 판결에 한한다.

② 여기서 재판의 심리와 판결의 개념에 비송사건절차의 심리와 판결은 포함되지 않는다는 것이 다수설이며, 현행 비송사건절차법 제13조는 심문의 공개를 금지하고 있다.

③ 공개대상이 되는 것은 재판의 심리와 판결이므로, 재판의 ‘심리와 판결’이 아닌 공판준비절차나 소송법상의 결정·명령도 공개할 필요는 없다(다수설).

④ 재판의 공개주의는 불특정다수인을 전제로 하는 일반공개이어야 하나 누구든 언제나 방청이 허용되는 것은 아니고 법정수용 능력상 방청인수는 제한할 수 있다.

⑤ 예외적으로 비공개할 수 있는 대상은 재판의 심리만 해당되며 판결은 언제나 공개하여야 한다.

⑥ 심리의 비공개사유로서 국가의 안전보장이나 공공의 안녕질서를 방해하거나, 선량한 풍속을 해칠 우려가 있을 때 법원의 결정으로 하며(제109조), 소년보호사건의 심리나 비송사건절차는 소송당사자의 이익을 위하여 비공개를 원칙으로 한다(소년법 제24조 재2항, 비송사건절차법 제13조).

⑦ 재판공개의 원칙을 어긴 비공개재판은 당연히 무효가 되는 것은 아니다. 그러나 이는 절대적 상고이유가 된다(김철수 ; 권영성, 허영).