100.5.

법관의 양형결정권 침해에 관한 사례

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뺑소니 운전자 가중처벌(헌법재판소 1992. 4. 28.자 90헌바24 결정)…위헌

상대적 법정형주의 원칙은 사법권 독립을 보장하는 중요한 기능을 하고 있는 것이다. 그러므로 뺑소니운전자의 경우 그 법정형이 최하 10년, 무기징역 및 사형으로 규정하고 있는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제2항 제1호는 법관의 양형결정권을 원천적으로 제한하고 있으므로 위헌이다.

단순매수나 단순판매목적소지의 마약사범에 대하여 영리매수범과 마찬가지로 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 규정한 ｢특정범죄가중처벌등에관한법률｣ 조항(헌법재판소 2003. 11. 27.자 2002헌바24 결정)…위헌 [12사시]

위 특가법 조항은 단순매수나 단순판매목적소지의 마약사범에 대하여도 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있어, 예컨대 단 한 차례 극히 소량의 마약을 매수하거나 소지하고 있었던 경우 실무상 작량감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수 없도록 법관의 양형선택과 판단권을 극도로 제한하고 있고 또한 범죄자의 귀책사유에 알맞은 형벌을 선고할 수 없도록 법관의 양형결정권을 원천적으로 제한하고 있어 매우 부당하다.

금융기관임직원의 수수액이 5천만원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 한 특정경제범죄가중처벌법 제5조 제4항(헌법재판소 2006. 4. 27.자 2006헌가5 결정)…위헌 [08사시/법행]

특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제4항 제1호 부분은 수수액이 5,000만원 이상인 경우에는 범인의 성행, 전과 유무, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 죄질과 상관없이 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있어, 법관으로 하여금 작량감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수 없도록 함으로써 법관의 양형선택과 판단권을 극도로 제한하고 있는 바, 이는 살인죄(사형, 무기 또는 5년 이상의 징역)의 경우에도 작량감경의 사유가 있는 경우에는 집행유예가 가능한 것과 비교할 때 매우 부당하다.

흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법상 폭행죄, 협박죄, 재물손괴죄를 범한 사람을 가중처벌하는 구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자”에 관한 부분 및 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자”에 관한 부분이 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위배되는지 여부(헌법재판소 2015. 9. 24.자 2014헌바154,398,2015헌가3,9,14,18,20,21,25병합 결정) ‣위헌

형법 제261조(특수폭행),제284조(특수협박), 제369조(특수손괴)(이하 모두 합하여 ‘형법조항들’이라 한다)의 ‘위험한 물건’에는 ‘흉기’가 포함된다고 보거나, ‘위험한 물건’과 ‘흉기’가 동일하다고 보는 것이 일반적인 견해이며, 심판대상조항의 ‘흉기’도 ‘위험한 물건’에 포함되는 것으로 해석된다. 그렇다면 심판대상조항의 구성요건인 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여’와 형법조항들의 구성요건인 ‘위험한 물건을 휴대하여’는 그 의미가 동일하다. 그런데 심판대상조항은 형법조항들과 똑같은 내용의 구성요건을 규정하면서 징역형의 하한을 1년으로 올리고, 벌금형을 제외하고 있다.

흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 폭행죄, 협박죄, 재물손괴죄를 범하는 경우, 검사는 심판대상조항을 적용하여 기소하는 것이 특별법 우선의 법리에 부합하나, 형법조항들을 적용하여 기소할 수도 있다. 그런데 위 두 조항 중 어느 조항이 적용되는지에 따라 피고인에게 벌금형이 선고될 수 있는지 여부가 달라지고, 징역형의 하한을 기준으로 최대 6배에 이르는 심각한 형의 불균형이 발생한다. 심판대상조항은 가중적 구성요건의 표지가 전혀 없이 법적용을 오로지 검사의 기소재량에만 맡기고 있으므로, 법집행기관 스스로도 법적용에 대한 혼란을 겪을 수 있고, 이는 결과적으로 국민의 불이익으로 돌아올 수밖에 없다. 법집행기관이 이러한 사정을 피의자나 피고인의 자백을 유도하거나 상소를 포기하도록 하는 수단으로 악용할 소지도 있다. 따라서 심판대상조항은 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백하므로, 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 그 내용에 있어서도 평등원칙에 위배된다.

강도상해·치상죄의 법정형(헌법재판소 2001. 4. 26.자 99헌바43 결정)…합헌

강도상해죄의 법정형의 하한을 살인죄의 그것보다 높였다고 해서 바로 헌법상의 합리성과 비례성의 원칙을 위배하였다고 볼 수는 없다. 법관이 형사재판의 양형에 있어 법률에 기속되는 것은 헌법 제103조의 규정에 따른 것으로서 헌법이 요구하는 법치국가원리의 당연한 귀결이며, 법관의 양형판단 재량권 특히 집행유예 여부에 관한 재량권은 어떠한 경우에도 제한될 수 없다고 볼 성질의 것이 아니므로, 강도상해죄를 범한 자에 대하여는 법률상의 감경사유가 없는 한 집행유예의 선고가 불가능하도록 한 것이 사법권의 독립 및 법관의 양형판단 재량권을 침해 내지 박탈하는 것으로서 헌법에 위반된다고는 볼 수 없다.

준강도(헌법재판소 1997. 8. 21.자 96헌바9 결정)…합헌 [01입법]

준강도를 강도와 같게 평가하여 준강도가 범한 강도상해죄의 법정형의 하한이 살인죄의 그것보다 높다고 하여 바로 과잉금지의 원칙을 위배하여 법관의 양형판단권을 침해하였다고 할 수 없다.

벌금형을체납액상당으로정액화한조세범처벌법(헌법재판소 1999.12.23.자 99헌가5,6,99헌바1병합 결정)…합헌 [12사시]

조세범처벌법 제10조의 법정형으로는 “1년 이하의 징역 또는 체납액에 상당하는 벌금”이 규정되어 있으므로 기본적으로 법관에게 징역형과 벌금형 중에 어느 하나를 선택하여 처벌할 수 있는 양형재량이 부여되어 있고, 벌금형을 선택할 경우에 있어서도 지나치게 무겁다고 판단할 때에는 형법 제53조에 따라 작량감경함으로써 그 벌금액을 2분의 1로 감축할 수 있을 뿐아니라, 형법 제59조에 따라 그 형의 선고를 유예할 수 있는 재량을 가지고 있으므로, 위 규정에서 벌금형을 체납액 상당액으로 정액화한 것은 행위자의 책임에 따른 형벌의 개별화를 구현하기에 부적절한 면이 없지 아니하나, 그렇다고 하여 이와 같은 입법적 결단이 수인할 수 없을 정도로 법관의 양형재량권을 지나치게 제한함으로써 국민의 재판청구권을 침해하였다거나 법관독립의 원칙에 위배되었다고 보기 어렵다.

공무원의 뇌물수수죄를 가중처벌하는 특정범죄가중처벌법(헌법재판소 2006. 12. 28.자 2005헌바35 결정 - 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호 위헌소원)…합헌

① 이 사건 법률조항이 작량감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예의 선고를 할 수 없도록 그 법정형의 하한을 높여 놓았다 하여 곧 그것이 법관의 양형결정권을 침해하였다거나 법관독립의 원칙에 위배된다고 할 수 없고 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이라고도 할 수 없다.

② 수뢰액이 5천만원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 한 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제1호 중 ‘10년 이상’의 유기징역형은 형법상의 수뢰죄에 비하여 과중하여 형벌체계상의 균형을 잃었다고 할 수 없고, 작량감경을 하여도 집행유예를 선고할 수 없도록 법정형을 정한 것이 법관의 양형재량권 및 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이라 할 수 없다.

허위신고에 의한 밀수입행위에 대해 징역형과 별도로 ‘수입한 물품원가의 2배에 상당하는 벌금형’을 필요적으로 병과하도록 하는 특정범죄가중처벌등에관한법률(헌법재판소 2008. 4. 24.자 2007헌가20 결정)…합헌 [12사시]

허위신고에 의한 밀수입행위에 대해 징역형과 별도로 ‘수입한 물품원가의 2배에 상당하는 벌금형’을 필요적으로 병과하도록 하는 ‘특정범죄가중처벌등에관한법률’ 제6조 제6항 제2호가 벌금형의 법정형을 수입한 물품원가의 2배로 고정시킴으로써 법관으로 하여금 벌금형을 선고함에 있어 벌금액수에 선택의 여지가 없도록 양형재량을 축소하였다고 하더라도, 이 사건 법률조항 외의 총체적인 양형을 고려하면 이 사건 법률조항이 현저히 자의적으로 법관의 양형재량을 침해했다고 볼 수 없다.

위력으로써 여자 아동·청소년을 간음한 자를 여자 아동·청소년을 강간한 자에 준하여 처벌하도록 하고 있는 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항이 명확성원칙 및 과잉금지원칙, 평등원칙에 위배되는지 여부(헌법재판소 2015. 2. 26.자 2013헌바107 결정)…합헌결정

이 사건 법률조항은 미성년자라 하더라도 ‘19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 사람’은 제외된다는 점에서 형법 제302조의 미성년자에 대한 간음죄와 그 행위객체에 있어 차이가 있고, 행위자에게 특별히 고려해야 할 사정이 있다면 작량감경을 통하여 집행유예를 선고하는 등 법관의 양형으로 법정형이 내포하고 있는 약간의 위헌성은 극복할 수 있으므로, 형법 제302조의 미성년자에 대한 간음죄와의 관계에서 형벌체계상 균형을 잃은 것으로 볼 수 없다. 또한 아동·청소년을 위력으로 간음하는 행위는 피해 아동·청소년에게 육체적·정신적으로 극도의 위험을 초래하고 그 가족들에게도 지속적으로 악영향을 미친다는 점에서 불법성이 대단히 크고 죄질 또한 불량하며,그 행위유형이 다양하기 때문에 강간죄보다 무겁게 처벌하거나 동일하게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 흔히 있다. 만일 구체적 사안에서 강간죄와 법정형이 동일한 결과 형량에 있어 불합리성이 나타난다면 법관의 구체적인 양형을 통해 시정하면 되므로, 이 사건 법률조항이 동법상의 강간죄와 동일하게 처벌하고 있다 하여 형벌의 체계정당성에 반한다고 할 수 없다. 나아가 이 사건 법률조항이 여자 아동·청소년을 간음한 경우 더 무겁게 처벌하도록 하는 것은, 남성과 여성의 생리적·신체적 차이로 강간이 일반적으로 남성에 의해 자행되고 있는 실정 및 성관계에 대한 윤리적·사회적 인식, 그 밖에 여건의 차이로 인하여 남녀에 있어 피해의 양상이나 심각성의 정도가 다를 수 있다는 점 등을 고려한 것으로, 이러한 입법자의 결단이 입법재량의 범위를 벗어난 자의적인 입법으로 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.

 ‘경찰에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 형사피의자 또는 기타 사람에 대하여 폭행을 가한 때'에 5년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지에 처하는 형법 제125조가 명확성의 원칙과 책임과 형벌의 비례원칙에 위배되는지 여부(헌법재판소 2015. 3. 26.자 2013헌바140 결정)…합헌결정

① 이 사건 법률조항의 입법목적과 보호법익 그리고 법문의 전체 내용 등을 종합적으로 볼 때 ‘그 직무를 행함에 당하여’라 함은 ‘경찰 등이 그 직무를 행하는 기회’라는 뜻으로 해석되는바, 이런 해석이 다소 포괄적이라도 경찰등의 직무와 폭행 사이에 객관적 관련성을 요구하는 것으로 해석되므로 그 내용이 불명확하여 처벌범위를 자의적으로 확장시킨다고 볼 수도 없다. 경찰관직무집행법 및 관련 법령에 따른 정당한 유형력 행사는 정당행위가 되어 처벌받지 아니하고, 판례도 축적되어 있어 이 사건 법률조항에 따라 처벌되는 행위와 정당한 유형력행사의 구별이 가능하다. 따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다.

② 형사사법에서 권력적 지위에 있는 경찰 등이 그 의무를 저버리고 형사피의자 등을 폭행하는 행위에 대해서는 엄한 처벌이 필요하므로, 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한 형법은 이 사건 법률조항과 행위주체가 동일한 경찰 등이 직권을 남용하여 사람을 체포 또는 감금한 때에는 이 사건 법률조항의 법정형보다 가중된 7년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지에 처하도록 하고 있고, 이 사건 법률조항은 법정형의 하한에 제한을 두지 않아 집행유예나 선고유예를 선고하는 것도 가능하다. 따라서 이 사건 법률조항이 책임과 형벌의 비례원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

사실상의 관계를 포함하여 4촌 이내의 인척 관계에 있는 사람에 의한 강간을 가중처벌하는 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제5조 제1항, 제4항 중 ‘4촌 이내의 인척’ 부분 및 제5항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부(헌법재판소 2015. 9. 24.자 2014헌바453 결정) ‣합헌

강간범행의 피해자들은 심각한 정신적 장애를 경험할 수 있고, 그 후유증으로 장기간 사회생활에 큰 지장을 받을 수 있는데, 이러한 강간죄를 4촌 이내의 인척 관계에 있는 사람을 상대로 범할 경우에는 친족관계라는 특별한 신뢰관계를 해치는 것으로 그 죄질이 매우 나쁘고, 이러한 범행은 개인의 차원을 넘어 관련된 가족 내지 친족관계를 근간부터 흔들어 놓을 수 있다는 점에서 더욱 심각하다. 또한 4촌 이내의 가까운 인척을 상대로 한 강간범행은 일반적으로 그 자체로서 피해자와 친족 구성원에게 매우 큰 정신적 충격과 후유증을 남기는 반인륜적인 범죄인 점 등에 있어서는 동거·보호·부양 여부 또는 친소(親疎)관계에 따라 반드시 구별된다고 볼 수 없다. 한편, 사실상의 친족관계는 그 실질에서 이미 친족관계가 형성되었음을 전제로 하는 것이므로, 강간범행이 사실상의 친족관계에서 발생했다 하더라도 불법성, 죄질 등을 달리 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항들은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 아니한다.