15.5.

문화국가 원리 관련 판례

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학교환경위생정화구역 내 극장설치금지(헌법재판소 2004. 5. 27.자 2003헌가1,2004헌가4병합 결정 - 학교보건법 제6조 제1항 제2호 위헌제청)…위헌 및 헌법불합치(적용중지) [05사시]

1. 우리 헌법상 문화국가원리와 그 실현

문화국가원리의 이러한 특성은 문화의 개방성 내지 다원성의 표지와 연결되는데, 국가의 문화육성의 대상에는 원칙적으로 모든 사람에게 문화창조의 기회를 부여한다는 의미에서 모든 문화가 포함된다. 따라서 엘리트문화 뿐만 아니라 서민문화, 대중문화도 그 가치를 인정하고 정책적인 배려의 대상으로 하여야 한다.[15사시]

2. 이 사건 법률조항의 위헌여부

(1) 이 사건 위헌법률심판에서 문제되는 기본권

① 대학생의 문화향유권 침해여부 직업교육이 날로 강조되는 대학교육에 있어서 문화에의 손쉬운 접근가능성은 중요한 의미를 갖는 기본권으로서의 의미를 갖게 된다. 이 사건 법률조항은 대학생의 자유로운 문화향유에 관한 권리 등 행복추구권을 침해하고 있다.

② 아동과 청소년의 문화향유권 침해여부 아동과 청소년은 부모와 국가에 의한 단순한 보호의 대상이 아닌 독자적인 인격체이며, 그의 인격권은 성인과 마찬가지로 인간의 존엄성 및 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조에 의하여 보호된다. 따라서 헌법이 보장하는 인간의 존엄성 및 행복추구권은 국가의 교육권한과 부모의 교육권의 범주 내에서 아동에게도 자신의 교육환경에 관하여 스스로 결정할 권리, 그리고 자유롭게 문화를 향유할 권리를 부여한다고 할 것이다.[05사시․13변호사․16-2법전협]

(2) 극장영업자의 직업의 자유 침해여부

① 대학의 정화구역에서도 극장영업을 일반적으로 금지하고 있는 부분 대학의 정화구역 안에서 극장시설을 금지하는 이 사건 법률조항은 극장운영자의 직업수행의 자유를 필요․최소한 정도의 범위에서 제한한 것이라고 볼 수 없어 최소침해성의 원칙에 반한다.

② 유치원 및 초․중․고등학교의 정화구역 중 극장영업을 절대적으로 금지하고 있는 절대금지구역 부분 국가․지방자치단체 또는 문화재단 등 비영리단체가 운영하는 공연장 및 영화상영관, 순수예술이나 아동․청소년을 위한 전용공연장 등을 포함한 예술적 관람물의 공연을 목적으로 하는 공연법상의 공연장, 순수예술이나 아동․청소년을 위한 영화진흥법상의 전용영화상영관 등의 경우에는 정화구역 내에 위치하더라도 초․중․고등학교 학생들에게 유해한 환경이라고 하기보다는 오히려 학생들의 문화적 성장을 위하여 유익한 시설로서의 성격을 가지고 있어 바람직한 방향으로 활용될 가능성이 높다는 점을 부인하기 어렵다. 그렇다면 정화구역 내의 절대금지구역에서는 이와 같은 유형의 극장에 대한 예외를 허용할 수 있는 가능성을 전혀 인정하지 아니하고 일률적으로 금지하고 있는 이 사건 법률조항은 그 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 정도 이상으로 극장운영자의 기본권을 제한하는 법률이다.

(3) 극장업을 하고자 하는 자의 표현의 자유 내지 예술의 자유 침해여부 ⇨ 적극

(4) 학생들의 행복추구권 침해여부 ⇨ 적극

전통사찰의 경내지 등에 대한 모든 유형의 소유권변동이 전통사찰을 훼손할 수 있음에도 불구하고, 다른 소유권변동원인과 달리 ‘공용수용’으로 인한 소유권변동에 대해서는 아무런 규제를 하지 아니한 전통사찰보존법(헌법재판소 2003. 1. 30.자 2001헌바64 결정)…헌법불합치결정

① 전통사찰의 지정과 그 헌법적 보호법익 및 법의 규정내용

전통사찰보존법은 ‘국가는 전통문화의 계승․발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다’라고 규정한 우리 헌법 제9조에 근거하여 제정된 것인데, 헌법 제9조의 규정취지와 민족문화유산의 본질에 비추어 볼 때, 국가가 민족문화유산을 보호하고자 하는 경우 이에 관한 헌법적 보호법익은 ‘민족문화유산의 존속’ 그 자체를 보장하는 것이고, 원칙적으로 민족문화유산의 훼손 등에 관한 가치보상이 있는지 여부는 이러한 헌법적 보호법익과 직접적인 관련이 없다.

② 전통사찰의 경내지 등에 대한 모든 유형의 소유권변동이 전통사찰을 훼손할 수 있음에도 불구하고, 다른 소유권변동원인과 달리 ‘공용수용’으로 인한 소유권변동에 대해서는 아무런 규제를 하지 아니한 것이 평등원칙에 위반되는 것인지 여부

민족문화유산을 보존하는 것이 국가의 은혜적 시혜가 아니라 헌법상 의무이므로, 일단 관할 국가기관에 의하여 민족문화유산으로 지정된 전통사찰의 경우, 사정이 허락하는 한 이를 최대한 지속적으로 보존하는 것이 헌법 제9조 등의 규정취지에 부합한다. 한편, 헌법상 명령에 근거하여 엄격한 보존방법이 규정된 전통사찰보존법을 제정함으로써 민족문화유산으로 지정된 전통사찰을 철저하게 보존하겠다는 입법자의 의사가 분명하게 표명된 이상, 그 경내지 등의 소유권변동으로 인한 전통사찰의 훼손이 불가피한 것인지 여부와 이러한 보존 및 훼손에 관한 판단․결정이 헌법 등에 근거하여 정당한 권한을 행사할 수 있는 관할 국가기관에 의하여 이루어지는 것인지 여부 등이 가장 본질적인 문제이고, 전통사찰을 훼손할 수 있는 경내지 등에 대한 소유권변동을 시도한 주체가 사인인지 아니면 건설부장관과 같은 제3자적 국가기관인지 여부, 또는 그 형식이 양도(혹은 강제집행)인지 아니면 공용수용인지 여부는 본질적인 문제가 될 수 없다. 이사건 법률조항의 경우, 헌법 제23조를 이유로 하여 헌법 제9조의 규정을 실질적으로 무력화시키는 결과를 초래하므로, 평등의 원칙에 어긋나는 위헌적인 법률이다.

 은닉 및 도굴 등이 된 문화재의 그 정을 알고 보유․보관한 자를 처벌하도록 규정한 문화재보호법(헌법재판소 2007. 7. 26.자 2003헌마377 결정 - 문화재보호법 제81조 제4항 등 위헌확인)…위헌 및 기각, 각하

① 본인의 문화재의 보유․보관행위 이전에 타인이 한 당해 문화재에 관한 도굴 등이 처벌되지 아니하여도, 본인이 그 정을 알고 보유․보관하는 경우 처벌하도록 규정한 구 법 제82조 제4항 및 법 제104조 제4항은 재산권 행사의 사회적 제약을 넘어 불필요하거나 지나치게 가혹한 부담을 부과하는 것으로 헌법에 위반된다. ⇨ 위헌

② 본인의 은닉행위 이전에 타인이 당해 문화재를 절취하는 등으로 문화재의 효용을 해한 행위가 처벌되지 않은 경우에도, 본인의 은닉행위를 처벌하도록 규정한 구 법 제81조 제4항 및 법 제103조 제4항은 은닉 이외의 다른 방식으로 얼마든지 문화재를 사용․수익․처분할 수 있다는 점에서 과잉금지원칙에 위배된다고 보기 어렵다. ⇨ 합헌 [13변호사]

③ 은닉, 보유․보관된 당해 문화재의 필요적 몰수를 규정한 구 법 제81조 제5항 중 제4항 부분, 제82조 제7항 중 제4항 부분 및 법 제103조 제5항 중 제4항 부분, 제104조 제7항 중 제4항 부분이 책임과 형벌 간 비례원칙에 위배된다. ⇨ 위헌