19.3.

기본권 포기의 효력

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1. 일반적 효력

① 전부포기는 기본권포기의 한계에 저촉될 수 있다.

② 포기된 기본권이 이미 소멸되었다고 한다면 기본권포기는 철회될 수 없다. 그러나 기본권포기가 법적 안정성이나 제3자의 이익을 침해하지 않는 한, 철회를 부인할 이유가 없다고 본다.

2. 개별기본권에 따른 기본권포기의 허용정도

① 일반적으로 개별기본권에 따라서 개인의 자기결정권이라는 주관적 보호이익이 강한 기본권에서는 기본권의 포기가 원칙적으로 넓게 인정되는 반면에, 사회적 연관성이 뚜렷한 기본권에서는 기본권의 포기가 제한되거나 금지된다. 예컨대, 전화폭력을 막기 위하여 통신의 비밀을 포기하는 것은 인정되지만, 근로3권은 포기될 수 없다.

② 평등권은 원칙적으로 포기될 수 없다.

③ 집회, 언론, 출판, 의사표현, 청원권, 선거원칙 등은 민주주의를 구현하는 객관적 성격상 기본권포기가 제한될 수 있다. 다만 이러한 기본권은 구체적인 사례에 따라서 객관적인 질서를 형성하는 측면이 있기 때문에 일률적으로 기본권포기에 적합하지 않은 기본권이라고 할 수는 없다. 하지만 신문사가 스스로 국가의 사전검열을 포기하는 것은 민주적 의사형성을 침해하는 것으로 인정될 수 없다. 정부대변인이 사적인 의견을 발표하지 않는다는 것은 언론의 자유의 포기가 아니다. 정부대변인으로서 국가를 위하여 활동하는 자는 원칙적으로 기본권의 주체가 될 수 없다.

④ 신체의 자유 및 인격권, 거주이전의 자유 등은 포기가 가능하지만 생명권의 포기는 원칙적으로 인정되지 않는다.

⑤ 체포 또는 구속을 당한 자의 가족 등 법률이 정하는 자에게는 그 이유와 일시 장소가 지체없이 통지되어야 한다는 헌법 제12조 제5항 2문은 외형상 객관적인 절차규정으로 보인다. 그러나 개인의 주관적 공권보장이라는 형식이 아니라 국가의 의무를 규정한 형식을 취한 것은 개인이 임의적으로 포기할 수 없다는 점에 근거한 것으로 볼 수 있다.

⑥ 양심 및 종교의 자유는 고도의 개인적인 법익을 보호하므로 포기에 친화적인 기본권이지만 국가중립성원칙의 침해를 이유로 포기가 제한될 수도 있다. 관용의 원칙이나 국가중립성의 원칙은 민주적 국가질서의 토대를 형성하기 때문에 법치국가에서 자유로운 정치과정을 이루는 근본요소이다. 양심 및 종교의 자유의 포기를 승인하여서 국가가 양심 및 종교의 통제자가 되고, 일정한 종교 및 양심을 절대화시킬 여지가 있다면 제한이 가능하다.

⑦ 학문․예술의 자유가 국가에 의한 왜곡된 영향력행사를 저지한다는 점에서 기본권포기를 인정하지 않는 견해도 있으나, 이 기본권이 개인의 권리를 넘어서 공동체를 유지하기 위한 사회적 연관성이 전면에 드러날 정도는 아니라고 보여진다. 현대 사회국가에서 문화예술은 국가에 의하여 보조되고 지원되는 경우가 많다. 국가의 예술에 대한 개입은 사회국가원칙과 결부된 문화국가라는 목적을 달성하기 위한 국가의 책임이다. 국가에 의한 개입 및 이로 인한 일정한 기본권적 지위의 포기는 원칙적으로 허용된다.

⑧ 재판청구권의 포기가 가능한가에 대하여 우리 헌법재판소는 재판청구권은 이를 일반적․추상적으로 포기하는 것은 허용되지 않지만 구체적 사건에 관하여는 당사자가 포기할 수 있다(헌법재판소 1998. 5. 28.자 96헌바4 결정)고 하였다.