23.4.1.

특별권력관계의 의의, 사법적 통제

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1. 특별권력관계의 의의

(1) 의 의

일반적으로 장기간 계속되므로 오늘날의 관점에서는 단순한 공공시설이용관계(예 : 박물관이용관계)는 이전과는 달리 특별권력관계로 보지 않는다(홍성방).

(2) 유 형

① 국가와 공무원의 관계(복무관계)

② 국․공립학교와 재학생의 관계(재학관계)

③ 교도소와 수형자의 관계(수감관계)

④ 국․공립병원과 전염병환자의 관계(입원관계)

⑤ 국․공립공원과 이용자의 관계(이용관계).

2. 특별권력관계와 사법적 통제

(1) 학 설

(가) 부정설

법률에 특별한 규정이 없는 한 사법심사가 인정되지 않는다(과거의 지배적 견해).

(나) 제한적 긍정설

Ule의 논문에서 최초로 정립된 이론으로서 특별권력관계를 기본관계(외부관계)와 복무관계(내부관계)로 구별하여 적어도 특별권력관계의 설정․변경․존속에 직접적인 영향을 미치는 ‘기본관계’에서는 기본권의 효력을 완전히 인정하고 그 침해에 대한 사법적 권리구제도 허용되어야 한다고 한다.[01행시]

(다) 전면적 긍정설

특수신분관계에서의 행위에도 예외없이 사법심사가 미치는 것이나 행정주체가 자율적으로 처리할 자유재량사항인 경우에는 일반권력관계에서와 마찬가지로 사법적 구제방법이 인정되지 아니한다. 그러나 재량권이 자의적이거나 일탈․남용이 있는 경우에는 사법심사가 인정된다고 한다.

(2) 판례의 태도

대법원은 구청장의 별정직공무원인 동장에 대한 면직처분(대법원 1982. 7. 27. 선고 80누86 판결)과 서울대학교 학생회 간부에 대한 제명처분(대법원 1991. 11. 22. 선고 91누2144 판결)에 대하여 사법심사를 긍정하였다.[01행시] 헌법재판소도 전투경찰대설치법 등에 관한 헌법소원(헌법재판소 1995. 12. 28.자 91헌마80 결정)에서 행정소송 등에 의하여 그 위법한 처분 등의 취소를 구할 수 있다고 보아야 할 것이라면서 사법심사를 긍정하였다.

(3) 검 토

특별권력관계에 있어서도 공권력주체가 상대방의 기본권을 제한하기 위해서는 헌법이나 법률에 근거가 있어야만 하는데, 이 경우에 사법적 심사나 구제수단을 아무런 법적근거 없이 제한하거나 부인하는 것은 곧 국민의 재판 받을 권리를 침해하는 결과가 되기 때문이다.[01행시]