23.3.2.

형식상의 한계(일반적 법률유보에 의한 기본권 제한의 한계)

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(1) 법 률

(가) 법률유보의 원칙(형식적 의미의 법률)

국회에서 제정한 형식적 의미의 법률을 의미한다. 따라서 기본권은 법률의 근거나 위임이 없는 명령, 조례나 관습법에 의하여 제한할 수 없다.

(나) 법률의 일반성[07사시]

처분적 법률은 합리성이 인정되지 않는 한 평등의 원칙에 위반되므로 원칙적으로 금지된다. 그러나 처분적 법률도 차별의 합리성이 인정되면 예외적으로 허용되는 경우도 있다(헌법재판소 1996. 2. 16.자 96헌가2,96헌바7,13병합 결정).[06사시]

(다) 법률의 명확성과 구체성[07사시]

법치국가원리의 한 표현인 명확성의 원칙은 기본적으로 모든 기본권제한입법에 대하여 요구된다. 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될 것이고, 또한 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다(헌법재판소 1990. 4. 2.자 89헌가113 결정).[08사시] ⇨ 불명확하기 때문에 무효(막연하기 때문에 무효)라는 이론이 적용

(라) 특정조항명시

기본권 일반을 제한한다고 규정하는 것은 허용될 수 없다.

(2) (법규)명령

헌법재판소도 “헌법 제37조 제2항은 기본권제한에 관한 일반적 법률유보조항이라고 할 수 있는데, 법률유보의 원칙은 ‘법률에 의한 규율’만을 요청하는 것이 아니라 ‘법률에 근거한 규율’을 요청하는 것이기 때문에 기본권의 제한에는 법률의 근거가 필요할 뿐이고 기본권제한의 형식이 반드시 법률의 형식일 필요는 없는 것이다”라고 판시하여 법률의 위임이 있는 경우에는 명령(대통령령․총리령․부령)의 형식으로 기본권을 제한할 수 있음을 인정하고 있다. 그러나 이러한 경우에도 포괄위임입법금지의 원칙(제75조)은 준수되어야 한다(헌법재판소 2003. 11. 27.자 2002헌마193 결정).

(가) 명확성원칙에 위배되지 않는다고 본 판례

(나) 명확성원칙에 위배된다고 본 판례 

(3) 긴급명령․긴급재정경제명령

① 긴급명령 - 국민의 모든 활동영역

② 긴급재정경제명령 - 재정 또는 경제활동의 영역에 한정

(4) 조약과 (일반적으로 승인된) 국제법규

법률과 동일한 효력을 가지므로 법률에 의한 기본권제한에 준한다.

(5) 지방자치단체의 조례

법률의 위임이 있으면 주민의 권리를 제한할 수 있다. 다만 이 경우 법률의 위임은 포괄적으로도 족하다는 것이 헌법재판소와 대법원의 입장이다(헌법재판소 1995. 4. 20.자 92헌마264,279병합 결정 : 대법원 1991. 8. 27. 선고 90누6613 판결).

(6) 적법절차에 따른 제한

적법절차는 절차상의 적법성 뿐만 아니라 법률의 실체적 내용도 합리성과 정당성을 갖추어야 함을 의미한다(헌법재판소 1998. 7. 16.자 97헌바22 결정 ; 헌법재판소 1997. 11. 27.자 92헌바28 결정 등).