- 국가와 민주주의
- 헌법과 국가, 인권
- 17. 기본권의 의의와 성격, 분류
- 17.1. 기본권과 구별개념
17.1.기본권과 구별개념
기본권과 구별개념
1. 인권과 기본권
① 기본권은 실정법상의 권리이고 인권은 자연법상의 권리이다. ⇨ 인권과는 내용상 완전히 일치하지는 않는다. ⇨ 기본권이란 헌법에 실정화된 인권이라고 볼 수 있다(홍성방).
② 기본권은 인권의 ‘최소한’이라는 주장이 있으나, (ⅰ) 보편적인 인권의 범위가 명확하지 않고, (ⅱ) 일반적으로 인정되고 있는 인권의 범위를 넘어서는 기본권규정을 갖고 있는 경우(예 : 사회적 기본권)도 있으며, (ⅲ) 국가에 따라서는 최소한의 인권조차 실정법상 인정되지 않는 경우도 있기 때문에 인권과 기본권의 관계는 단순히 어느 쪽이 보다 일반적이고 포괄적인지를 확인하는 방식으로 정리될 수는 없다(장영수).
③ 헌법은 인권적․자연권적 성격을 가지는 기본권 외에도 참정권, 청구권, 사회적 기본권과 같은 다른 성격의 기본권(국가내적인 기본권)을 규정하고 있다. 따라서 기본권 중에는 생래적 권리인 인권도 있으나, 국가내적인 권리도 포함되어 있으므로 기본권과 생래적이며 천부적 권리인 인권과는 내용상 완전히 일치하지는 않는다.
2. 제도적 보장과 기본권
(1) 의 의
제도적 보장은 전래된 제도들을 입법자의 자유로운 처분으로부터 보호하기 위해 이들을 ‘헌법률’적으로 보장하는 것을 말한다. 그러므로 제도적 보장에 의하여 보장되는 제도는 의원내각제나 대통령제 등과 같이 헌법규정에 의하여 비로소 창설되는 제도가 아니라 국가적 공동체 내에서 역사적으로 형성되어 온 기존의 전통적 제도를 말한다.
| 제도적 보장은 객관적 제도를 헌법에 규정하여 당해 제도의 본질을 유지하려는 것으로서, 헌법제정권자가 특히 중요하고도 가치가 있다고 인정되고 헌법적으로 보장할 필요가 있다고 생각하는 국가제도를 헌법에 규정함으로써 장래의 법발전, 법형성의 방침과 범주를 미리 규율하려는데 있다(헌법재판소 1997. 4. 24.자 95헌바48 결정).[01사시] |
제도적 보장과 기본권의 구별
| 기본권 보장 | 제도적 보장 | |
| 대 상 | 자연권으로서 천부인권 | 역사적으로 형성된 기존의 제도 |
| 성 격 | 주관적 공권 | 객관적 법규범 |
| 보장정도 | 최대한의 보장 | 최소한의 보장 (제도의 본질적 내용의 침해금지) |
| 재판규범성 | 긍정 | 긍정[01사시] |
| 소 권 성 | 긍정 | 부정 (따라서, 이를 근거로 헌법소원을 제기할 수 없음) |
| 배분의 원리 | 적용 | 적용 ☓ |
| 효 력 | 모든 국가권력과 헌법개정권력 구속 | 모든 국가권력 구속 (그러나, 헌법개정권력은 구속 안됨) |
(2) 제도적 보장과 기본권보장의 상호관계
제도적 보장은 기본권과는 달리 객관적 법규범이지만, 기본권의 보충기능을 하므로 헌법상 기본권의 보장을 배제하는 것은 아니고 또 헌법상 기본권보장과 결합되는 경우도 있다.[01사시]
(3) 제도보장의 내용
특정제도의 본질에 대한 최소한의 보장을 의미한다. 따라서 헌법상의 제도보장은 법률에 의하여 그 제도 자체를 폐지할 수는 없으나, 제도의 핵심적 내용을 보장하는 범위 내에서(제도의 본질적 내용을 침해하지 않는 범위 내에서) 입법자의 구체적인 내용형성에 관한 입법재량권이 인정되는 가변적 의미의 보장인 것이다.[01사시] 따라서 입법자는 헌법률적으로 보장되는 제도들을 법률로써 구체적으로 형성할 수 있지만 제도적 보장을 폐지할 수는 없고, 제도의 본질적 내용을 침해할 수 없다. 예를 들어, 법률에 의한 지방자치제도 자체의 폐지는 헌법에 반하나 지방자치단체의 통․폐합은 가능한 것이다.
제도적 보장과 기본권보장의 상호관계
기본권 보장과 무관하게 제도 자체만을 보장하는 경우 | 학 설 | ‘직업공무원제도’와 ‘지방자치제도’에 대해서 문제 ⇨ 제도적 보장은 기본권과 구별되지만 제도적 보장도 법제도 그 자체를 존속․확보하는데 그치는 것이 아니라 궁극적으로는 개인적 자유를 보호하는데 이바지 한다. 예를 들면 혼인제도는 제도 자체를 폐지하지 못하게 할 뿐, 개별적 혼인(혼인의 자유)을 보호하는 것은 아니다. 그러나 혼인제도의 보장은 혼인제도를 보장함으로써 혼인의 자유가 실현되도록 기여한다. 즉 제도는 자유권과 연계되어 있고 그를 보충하기 위한 보장의 성격을 지닌다. 따라서 모든 제도적 보장은 내용과 정도에 차이가 있을 뿐 기본권보장과 관련되어 있다고 보아야 한다. |
| 헌법재판소 | 지방자치는 국민자치를 지방적 범위 내에서 실현하는 것이고, 이는 현대입헌민주국가의 통치원리인 권력분립 및 통제․법치주의․기본권보장 등의 제원리를 주민의 직접적인 관심과 참여 속에서 구현시킬 수 있어 바로 자율과 책임을 중시하는 자유민주주의 이념에도 부합된다고 할 것이다. 또한 국민(주민)의 자치의식과 참여의식이 제고된다면, 권력분립원리의 지방차원에서의 실현을 가져다 줄 수 있을 뿐 아니라(지방분권) 지방의 개성과 다양성을 국가전체의 발전으로 승화시킬 수 있고, 헌법상 보장되고 있는 선거권․공무담임권(피선거권) 등 국민의 기본권신장에도 크게 기여할 수 있는 제도라 할 것이다(헌법재판소 1991. 3. 11.자 91헌마21 결정). ⇨ 지방자치와 기본권의 관련성을 인정 | |
기본권 보장과 관련되는 경우 | 기본권보장이 제도보장에 종속되는 경우 (기본권의 제도종속형, 권리종속형) | 복수정당제도가 보장됨으로써 정당의 설립․가입․탈퇴의 자유가 보장(C. Schmitt의 부진정한 기본권)되는 경우이다. 그러나 헌법재판소(헌법재판소 1999. 12. 23.자 99헌마135 결정)는 정당설립의 자유와 복수정당제의 관계에 대해서 “헌법은 정당을 일반적인 결사의 자유로부터 분리하여 제8조에 독자적으로 규율함으로써 오늘날의 의회민주주의에서 정당이 가지는 중요한 의미와 헌법질서 내에서의 정당의 특별한 지위를 강조하고 있다. 헌법 제8조는 제1항에서 ‘정당의 설립은 자유이며, 복수정당제는 보장된다’고 규정하여 국민 누구나가 원칙적으로 국가의 간섭을 받지 아니하고 정당을 설립할 권리를 국민의 기본권으로서 보장하면서, 아울러 정당설립의 자유를 보장한 것의 당연한 법적 산물인 복수정당제를 제도적으로 보장하고 있다”라고 판시하고 있다. |
제도보장이 기본권보장에 수반되는경우 (제도보장의 기본권수반형, 제도수반형) | 정치적 기본권의 실효성을 확보하기 위하여 민주적 선거제도의 보장이 필요한 경우이다. 우리 헌법재판소는 ‘의무교육제도’를 헌법상의 교육기본권에 부수하는 제도적 보장으로 보고 있다(헌법재판소 1991. 2. 11.자 90헌가27 결정). | |
양자의 보장이 병존하는 경우 (권리․제도 병존형) | 재산권의 보장이 동시에 사유재산제도의 보장을 의미하는 것이다. 헌법재판소도 “재산권의 보장은 개인이 현재 누리고 있는 재산권을 개인의 기본권으로 보장한다는 의미와 개인이 재산권을 향유할 수 있는 법제도로서의 사유재산제도를 보장한다는 이중적 의미를 가지고 있다”라고 판시하였다(헌법재판소 1993. 7. 29.자 92헌바20 결정). |
