16.3.2.4.

조약의 사법적 심사, 통제기관 및 위헌조약의 효력

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국가배상법 제2조 제1항(헌법재판소 1996. 6. 13.자 94헌바20 결정)

헌법과 헌법재판소법은 위헌법률심판의 대상과 헌법소원심판의 대상에 관하여 그것이 법률임을 명문으로 규정하고 있으며, 따라서 형식적 의미의 법률과 동일한 효력을 갖는 조약 등은 그 대상에 포함된다고 볼 것이지만 헌법의 개별규정 자체는 그 대상이 아님이 명백하다.

국제통화기금협정 제9조 제3항(헌법재판소 2001. 9. 27.자 2000헌바20 결정) [04행시]

헌법재판소법 제68조 제2항은 심판대상을 “법률”로 규정하고 있으나, 여기서의 법률에는 “조약”이 포함된다고 볼 것이다. 국제통화기금협정은 각 국회의 동의를 얻어 체결된 것으로서, 헌법 제6조 제1항에 따라 국내법적 효력, 법률에 준하는 효력을 가지는 바, 재판권 면제에 관한 것이므로 성질상 국내에 바로 적용될 수 있는 법규범으로서 위헌법률심판의 대상이 된다(2001.9.27, 2000헌바20).

대한민국과 일본국간의 어업에 관한 협정비준(헌법재판소 2001. 3. 21.자 99헌마139,142,156,160병합 결정) [04행시․12사시]

헌법소원심판의 대상이 되는 것은 헌법에 위반된 “공권력의 행사 또는 불행사”이다. 여기서 ‘공권력’이란 입법권․행정권․사법권을 행사하는 모든 국가기관․공공단체등의 고권적 작용이라고 할 수 있는 바, 이 사건 협정은 우리나라 정부가 일본 정부와의 사이에서 어업에 관해 체결․공포한 조약(조약 제1477호)으로서 헌법 제6조 제1항에 의하여 국내법과 같은 효력을 가지므로, 그 체결행위는 고권적 행위로서 ‘공권력의 행사’에 해당한다.

국회의 동의절차를 거치지 않은 조약의 체결⋅비준에 대한 권한쟁의(헌법재판소 2007. 7. 26.자 2005헌라8 결정)[08사시․13변호사]

1. 국회의원의 제3자 소송담당여부

헌법 제60조 제1항은 “국회는 …… 국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 조약 또는 입법사항에 관한 조약의 체결․비준에 대한 동의권을 가진다”라고 규정하고 있으므로, 조약의 체결․비준에 대한 동의권은 국회에 속한다. 따라서 조약의 체결․비준의 주체인 피청구인이 국회의 동의를 필요로 하는 조약에 대하여 국회의 동의절차를 거치지 아니한 채 체결․비준하는 경우 국회의 조약에 대한 체결․비준 동의권이 침해되는 것이므로, 이를 다투는 권한쟁의심판의 당사자는 국회가 되어야 할 것이다. 이와 달리 국회의 구성원인 국회의원이 국회의 권한침해를 주장하여 권한쟁의심판을 청구할 수 있기 위하여는 이른바 ‘제3자 소송담당’이 허용되어야 한다.
그러나 ‘제3자 소송담당’은 예외적으로 법률의 규정이 있는 경우에만 인정되는 것이다. 따라서 권한쟁의심판에 있어 ‘제3자 소송담당’을 허용하는 법률의 규정이 없는 현행법 체계하에서 국회의 구성원인 청구인들은 국회의 조약에 대한 체결․비준 동의권의 침해를 주장하는 권한쟁의심판을 청구할 수 없다.

2. 국회의원이 심의⋅표결권 침해를 이유로 대통령을 상대로 권한쟁의심판을 청구할 수 있는지 여부

국회의원의 심의․표결권은 국회의 대내적인 관계에서 행사되고 침해될 수 있을 뿐 다른 국가기관과의 대외적인 관계에서는 침해될 수 없는 것이므로, 국회의원들 상호간 또는 국회의원과 국회의장 사이와 같이 국회 내부적으로만 직접적인 법적 연관성을 발생시킬 수 있을 뿐이고 대통령 등 국회 이외의 국가기관과 사이에서는 권한침해의 직접적인 법적 효과를 발생시키지 아니한다. 따라서 피청구인 대통령이 국회의 동의 없이 조약을 체결․비준하였다 하더라도 국회의 체결․비준 동의권이 침해될 수는 있어도 국회의원인 청구인들의 심의․표결권이 침해될 가능성은 없다고 할 것이므로, 청구인들의 이 부분 심판청구 역시 부적법하다.