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이혼의 의사

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이혼의사에는 법률상 혼인관계를 해소하려는 의사가 포함되어야 함에는 의문이 없으나, 혼인의 실체를 해소하려는 의사를 요하는지 문제된다. 실질적 의사설에 의하면 가장이혼을 무효라고 보게 되나, 형식적 의사설에 의하면 혼인의 실체를 해소하려는 의사를 요하지 않기 때문에 가장이혼도 유효하다고 보게 된다.

판례는 종래에는 가장이혼을 무효라고 보았으나(66다2542), 이후 “협의이혼에 있어서 이혼의사는 법률상 부부관계를 해소하려는 의사를 말하므로 일시적으로나마 법률상 부부관계를 해소하려는 당사자간의 합의하에 협의이혼 신고가 된 이상 협의이혼에 다른 목적이 있더라도 양자간에 이혼의사가 없다고는 말할 수 없고, 따라서 이와 같은 협의이혼은 무효로 되지 아니 한다(93므171)”고 하여, 가장이혼도 유효한 이혼이라고 하고 있다(형식적 의사설).

부부가 이혼하기로 협의하고 가정법원의 협의이혼의사 확인을 받았다고 하더라도 협의이혼의 효력이 생기기 전에는 부부의 일방이 언제든지 협의이혼의사를 철회할 수 있으며, 협의이혼신고서가 수리되기 전에 협의이혼의사의 철회신고서가 제출되면 협의이혼신고서는 수리할 수 없고, 설사 공무원이 착오로 협의이혼의사 철회신고서가 제출된 사실을 간과하여 그 후에 제출된 협의이혼신고서를 수리하였다고 하더라도 협의상 이혼의 효력은 생기지 않는다(93도2869).