4.2.

우리나라 형사소송법은 당사자주의를 기본으로 하고 직권주의를 함께 반영한다.

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1. 당사자주의와 직권주의의 조화

형사소송의 구조가 무엇인가에 대해 ① 순수한 당사자주의라는 견해, ② 당사자주의를 기본구조로 하고 직권주의는 보충적 성격을 가진다고 보는 견해, ③ 직권주의를 기본구조로 하고 당사자주의는 수정적인 의미일 뿐이라는 견해가 대립한다. 

관련하여 헌법재판소는, 형사소송의 구조를 당사자주의와 직권주의 중 어느 것으로 할 것인가의 문제는 입법정책의 문제로서 우리나라 형사소송법은 그 해석상 소송절차의 전반에 걸쳐 기본적으로 당사자주의 소송구조를 취하고 있는 것으로 이해된다고 판단한 바 있다(헌법재판소 1995. 11. 30.자 92헌마44 결정).

이처럼 현행 형사소송법은 당사자주의를 대폭 도입하여 당사자주의와 직권주의를 조화ㆍ배합한 절충적ㆍ혼혈적 구조를 취하고 있다.

2. 형사소송법의 당사자주의적 요소

⑴ 심판범위의 확정

공소사실의 특정(제254조 제4항), 공소장변경(제298조) 등 법원의 심판의 대상을 검사가 확정하도록 한 것은 피고인의 방어권을 보장하기 위한 당사자주의적 요소이다.

⑵ 공소장일본주의(규칙 제118조 제2항)

예단배제의 원칙은 법원이 제3자의 입장에서 공정한 재판을 하도록 하는 당사자주의의 요청이다.

⑶ 공판준비절차에서의 피고인의 방어권보장

공소장부본송달(제266조), 제1회 공판기일의 유예기간(제269조), 피고인의 공판기일변경신청권(제270조) 등은 피고인의 방어준비를 보장하기 위한 당사자주의적 제도라고 할 수 있다.

⑷ 공판절차에 있어서의 당사자의 주도적 지위

① 당사자의 출석(제275조, 제276조)

당사자 특히 피고인의 공판정출석을 공판개정의 요건으로 하고 있다.

② 모두진술(제285조)

검사가 사건의 개요와 입증의 방침을 명백히 하여 피고인에게 방어의 태세를 갖추게 하기 위한 당사자주의적 요소이다.

③ 피고인신문의 방법(제283조의2, 제296조의2)

피고인에게 진술거부권을 보장하고, 원칙적으로 검사와 변호인이 먼저 피고인을 신문하고 법원은 그 후에 신문하며 증인신문의 방식이 준용된다.

④ 증거조사

당사자의 신청에 의한 증거조사(제294조), 검사와 피고인에게 증거보전청구권의 인정(제184조), 당사자의 증거조사참여권(제145조, 제163조, 제176조), 교호신문제도(제161조의2), 증거조사에 대한 이의신청권(제296조), 증거동의(제318조), 탄핵증거(제318조의2)

⑤ 당사자의 최종변론(제303조)

피고인신문과 증거조사가 끝난 후에 검사와 피고인 및 변호인에게 의견을 진술할 기회를 주도록 하고 있는 것도 당사자주의적 요소라고 할 수 있다.

3. 형사소송법의 직권주의적 요소

당사자의 소송활동에 의한 실체적 진실발견이 미흡하거나 피고인의 방어권을 보장하기 위하여 당사자활동에 대한 보충적 역할로서의 법원의 후견적 기능은 인정된다.

⑴ 재정신청청제도의 전면 확대

재정신청의 대상범죄를 모든 범죄로 확대함으로써 국가형벌권 행사의 적정성을 제고하였다. 다만 재정신청의 남용을 방지하기 위하여 신청권자는 고소권자로 제한하되. 형법상 직권남용, 불법체포ㆍ감금 및 폭행ㆍ가혹행위, 피의사실공표의 죄에서 재정신청 대상으로 규정한 죄의 경우에는 고발사건을 포함하도록 하였다(제260조).

⑵ 피고인신문(제296조의2)

피고인신문 자체는 직권주의의 요소이다.

⑶ 증거조사

직권증거조사의 인정(제295조) 및 증인신문에 있어서 재판장(또는 합의부원)에게 신문권을 인정(제161조의2). 이를 당사자주의를 실현하기 위한 제도로 이해하여 법원의 직권은 피고인의 입증활동을 보충하기 위하여만 인정되어야 한다는 견해도 있으나, 실체진실의 발견을 위한 직권주의적 요소로 이해함이 타당하다고 할 것이다.

⑷ 공소장변경요구(제298조 제2항)

소송의 대상에 대한 직권행사라고 할 수 있다.

⑸ 증거동의의 진정성의 조사(제318조)

당사자가 동의한 전문증거라도 법원이 진정한 것으로 인정한 때에만 효력이 있다.

⑹ 기타

증인신문에의 직권개입(제161조의2), 피고인에 대한 보충신문(제296조의2)등이 있다. 그러나, 재판장의 소송지휘권(제279조)은 사법권의 본질적 요소이지 직권주의의 요소라고는 볼 수 없다.