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형사소송에서 어떤 경우에 증언을 거부할 수 있을까? - 증언거부권

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1. 증언거부권의 의의

가. 개 념 : 증언거부권이란 증언의무의 존재를 전제로 하여 일정한 사유에 기하여 증언의무의 이행을 거절할 수 있는 권리를 말한다(제148조, 제149조).

나. 구별개념 : 형사소송법은 공무원 또는 공무원이었던 자가 직무상 알게 된 공무상 비밀에 대하여 증인거부권을 인정하고 있다(제147조). 증인거부권이 인정되는 때에는 증인신문 자체를 거부할 수 있으나, 증언거부권에 의하여 증인이 출석을 거부할 수는 없으므로 증언거부권은 증인거부권과 구별된다.

2. 내 용

가. 자기 또는 근친자의 형사책임과 증언거부권

1) 의 의
누구든지 자기나 친족ㆍ가족 또는 이러한 관계에 있던 자, 법정대리인ㆍ후견감독인의 어느 하나에 해당하는 관계있는 자가 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려가 있는 증언을 거부할 수 있다(제148조).

2) 취 지
영미법상의 자기부죄의 강요금지와 신분관계에 기한 정의를 고려하여 이러한 경우에는 진실한 증언을 기대할 수 없다는 고려에 기인한 것이다. 이 경우의 증언거부권은 헌법 제12조 제2항의 불이익한 진술의 강요금지에 당연히 포함된다고 할 수 있다.

3) 요 건

형사소추 또는 공소제기를 당할 염려 있는 증언
공소제기 전에 타인의 사건에 증인으로 증언하게 되면 자기나 근친자에 대하여 공소를 제기할 자료를 제공하는 경우를 말한다.

유죄의 판결을 받을 사실이 발로될 염려가 있는 증언
기소는 되었어도 판결의 선고가 없는 사이에 타인의 사건에서 증언함으로 인하여 자기 또는 근친자에게 유죄의 자료를 제공하게 되는 경우를 말한다.

거부할 수 있는 증언
형사책임의 존부와 경중에 관하여 불이익을 초래할 수 있는 모든 사실에 미친다. 반드시 형사소추나 유죄판결의 가능성을 발생시킬 것을 요하는 것이 아니라 그 가능성을 높이는 경우이면 족하다. 다만, 이러한 가능성에는 합리성과 객관성이 인정되어야 한다.

나. 업무상 비밀과 증언거부권

1) 의 의
변호사ㆍ변리사ㆍ공증인ㆍ공인회계사ㆍ세무사ㆍ대서업자ㆍ의사ㆍ한의사ㆍ치과의사ㆍ약사ㆍ약종상ㆍ조산사ㆍ간호사ㆍ종교의 직에 있는 자 또는 이러한 직에 있던 자가 그 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 것은 증언을 거부할 수 있다. 단 본인의 승낙이 있거나 중대한 공익상 필요 있는 때에는 예외로 한다(제149조).

2) 증언거부권자의 범위
본조의 증언거부권자는 제한적 열거라고 해석된다. 형사사법의 목적을 희생하면서도 업무의 보호를 받는 경우에 해당하기 때문이다. 본인의 승낙은 명시적이어야 하고 중대한 공익상의 필요여부는 법원의 판단에 의한다.

3) 취 지
일정한 업무에 종사하는 자의 비밀을 보호함에 의하여 업무 뿐만 아니라 상대방인 위탁자를 보호하는 데 취지가 있다.

다. 증언거부권의 고지

1) 증인이 증언거부권자에 해당하는 경우(제148조, 제149조)에는 재판장은 신문 전에 증언을 거부할 수 있음을 설명하여야 한다(제160조).

2) 증언거부권자에게 증언거부권을 고지하지 않고 신문한 경우의 증언의 증거능력에 대하여 대법원은 증언의 효력에는 영향이 없다는 태도이나(4290형상23), 증언거부권의 고지는 증언거부권에 대한 절차적 보장을 의미하므로 적정절차의 원칙에 비추어 증거능력을 부정해야 한다고 본다.

라. 증언거부권의 행사와 포기

1) 증언거부권은 증인의 권리이지 의무는 아니므로 증언거부권자도 증언거부권을 포기하고 증언을 할 수 있다.

2) 그러나 증인이 주신문에 대하여 증언을 할 경우에는 반대신문에 대하여 증언을 거부할 수 없다. 증언거부권 없는 증인이 부당하게 증언을 거부하는 것을 방지하기 위하여 증언을 거부하는 자는 거부사유를 소명하여야 한다(제150조)고 규정하고 있다.

마. 증언거부권의 행사와 포기

1) 증언을 거부하는 자는 거부사유를 소명하여야 한다(제150조). 증언거부권이 없는 증인이 부당하게 증언을 거부하는 것을 방지하기 위한 것이다.

2) 증언거부권은 증인의 권리일 뿐 의무는 아니므로 증언거부권자도 증언을 할 수 있다.

3) 증언할 내용 중 일부사실에 대해서만 증언하는 것은 허용되지 않는다. 예를 들면 증인이 주신문에 대하여 증언을 한 후 반대신문에 대하여 증언을 거부할 수 없다.