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전문법칙의 예외 - 검사작성 피의자신문조서

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1. 의 의

형사소송법 제312조 제1항은 ‘검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다’고 규정하고 있다.

2. 형사소송법 규정

형사소송법은 수사기관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력이 지나치게 제한하는 것은 국가형벌권의 정당한 실현에 지장을 초래한다는 고려에서 검사가 작성한 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 성립이 진정과 신용성의 정황적 보장이 인정되어야 증거로 할 수 있음을 명문으로 규정하면서 성립의 진정이 원진술자의 진술 뿐만 아니라 객관적 방법으로 인정되는 때에도 증거능력을 인정하고 있다.

3. 증거능력 인정요건 : 제312조 제1항에 따른 증거능력의 요건

가. 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것일 것 : 일차적으로 형식적 진정성립(서명ㆍ날인의 진정성)을 의미하며, 나아가 피의자신문과 참여자(제243조), 피의자신문조서의 작성(제244조), 변호인의 참여(제243조의2), 수사과정의 기록(제244조의4) 등 조서작성의 절차와 방식에 따른 것을 의미한다.

나. 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 피고인의 진술에 의하여 인정될 것 : 이는 피의자였던 피고인의 진술에 의하여 실질적 진정성립(성립의 진정)이 인정되었다는 것을 의미하는 것으로 실질적 진정성립이란 그 조서의 기재내용과 진술자의 진술내용이 일치하는 것을 의미한다.

다. 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명될 것 : 여기서 특히 신빙할 수 있는 상태란 영미법의 신용성의 정황적 보장과 같은 의미로서, 진술내용이나 조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있는 것을 말한다(대판 1987.3.24. 87도81).

1) 법원은 당해 조서 중 어느 부분이 원진술자가 진술한 대로 기재되어 있고 어느 부분이 달리 기재되어 있는지 여부를 구체적으로 심리한 다음 진술한 대로 기재되어 있다고 하는 부분에 한하여 증거능력을 인정하여야 하고, 그밖에 실질적 진정성립이 부정되는 부분에 대해서는 증거능력을 부정하여야 할 것이라는 것이 판례(대판 2005.6.10. 2005도1849)이다.

2) 이 사건 증거목록에는 피고인이 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서에 관하여 모두 진정성립을 인정한 것으로 기재가 되어 있으나, 피고인은 제1심 제1회 공판기일에서 검사 작성의 제3회 피의자신문조서 중 “…”라는 진술기재 부분과 검사 작성의 제4, 5회 각 피의자신문조서 중 “…”라는 각 진술기재 부분에 대하여는 그런 취지로 진술한 것이 아니라고 진술하였음이 명백하므로, 위 각 진술기재 부분은 원진술자인 피고인에 의하여 실질적인 진정성립이 인정되지 아니하였다고 보아야 하고, 증거목록에 위 각 진술기재 부분에 대하여 피고인이 진정성립을 인정한 것으로 기재된 것은 명백한 착오기재라고 볼 것이다. 따라서, 위 각 진술기재 부분은 그 실질적 진정성립이 인정되지 아니하여 형사소송법 제312조 제1항에 따른 성립의 진정함을 인정할 수 없어 증거능력이 없다고 할 것이라는 것이 판례(대판 2005.3.10. 2004도8493)이다.

3) 검찰 피의자신문조서의 진정 성립 및 임의성 인정 진술을 번복하는 경우 처리 방법
피고인, 공동피고인이나 그 변호인들이 검사 작성의 피고인, 공동피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 이를 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우 그 조서의 증거능력이 언제나 없다고 할 수는 없고, 법원이 그 조서의 기재내용, 형식 등과 피고인, 공동피고인의 법정에서의 범행에 관련한 진술 등 제반 사정에 비추어 성립의 진정과 임의성을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아, 그 성립의 진정을 인정하고 그 임의성에 관하여 심증을 얻은 때에는 그 피의자신문조서는 증거능력이 인정된다는 것이 판례(2005도3045)이다.

4) 형사소송법 제314조 단서에 규정된 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대판 1987.3.24. 87도81).

라. 검사작성의 의미

1) 작성의 주체 : 제312조 제1항에 의하여 검사작성의 피의자신문조서가 증거능력이 인정되려면 그 피의자신문조서가 검사에 의하여 작성된 것이어야 한다. 작성주체가 검사가 아닌 경우에는 작성명의와 관계없이 제312조 제1항이 적용되지 않는다. 판례도 이와 같은 취지이다.

2) 작성의 시기 : 검찰 송치 전 검사가 피의자신문조서를 작성한 경우에 이를 검사의 피의자신문조서로 볼 수 있는가가 문제된다. 이에 관해서는 견해가 대립하나 인권침해방지와 제312조 제3항의 취지상 검사작성의 신문조서로 볼 수 없다고 봄이 타당하다. 판례도 같은 취지이다.