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무엇을 불이익하게 변경하면 안 되는가? - 불이익변경금지의 대상

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중형 선고의

금지

① 불이익변경이 금지되는 것은 형의 선고에 한한다. 즉 피고인에 대한 형의 선고가 원심판결보다 중하게 변경되는 것만을 금지한다. 따라서 판결주문에 선고된 형이 중하게 변경되지 않는 한 사실인정, 법령적용, 죄명선택 등 피고인에 대한 책임판단내용이 중하게 변경되어도 동 원칙에 반하지 않는다. 이러한 의미에서 동 판결은 불이익한 형의 선고를 금지하는 강제적 양형규정이라고 할 수 있다.

② 불이익변경금지원칙에 위배되지 않는 경우

㉠ 불이익변경금지의 원칙은 피고인 또는 피고인을 위한 상소사건에 있어서 원심의 형 즉 판결주문의 형보다 중한 형을 선고할 수 없다는 것에 불과하므로 그 내용에 있어서 제1심보다 불이익하게 변경되었더라도 결과적으로 선고한 형이 제1심보다 경한 경우에는 불이익변경금지의 원칙에 위배되었다고 할 수 없다(대판 1989.6.13, 88도1983).

㉡ 상소심에서 파기자판을 하여 피고사건에 대하여 형을 성고하는 경우에 한하여 적용되므로 파기자판에 의하여 무죄ㆍ면소ㆍ공소기각 등의 재판을 하는 경우에는 이 원칙의 적용이 없다.

③ 불이익변경금지원칙에 위배되는 경우

㉡ 피고인의 범죄사실을 불리하게 인정하거나(예를 들면 절취금액의 증가)

㉡ 공소장변경에 의하여 원심이 인정한 죄보다 중한 죄를 인정한 경우(81도2799)

㉢ 공소사실의 일부만 유죄로 인정한 원심을 파기하고 공소사실 전부를 유죄로 인정하면서 동일한 형을 선고한 경우(91도884)

㉣ 원심이 인정한 범죄사실의 일부를 무죄로 인정하면서도 원심과 동일한 형을 선고한 경우(2002도5679)

불이익변경금지원칙에 위배되지 않는 경우

㉠ 원심에서 일죄로 인정한 것을 항소심에서 경합범으로 변경하더라도 선고형이 중하게 변경되지 않은 경우(83도3211).

㉡ 항소심이 원심의 경합범인정을 위법이라고 파기하고 일죄로 처단하는 경우 반드시 원심보다 경한 형을 선고해야하는 것은 아니므로 원심과 같은 형을 선고하였다고 하여 위법이라고 할 수 없다(66도567)

㉢ 피고인만이 항소한 사건에서제1심이 인정한 범죄사실의 일부가 제2심에서 무죄로 되었음에도 제2심이 제1심과 동일한 형을 선고한 경우(95도1577)

소송비용에 대해서는 견해의 대립이 있으나, 통설ㆍ판례는 소송비용에 대해서는 불이익변경금지가 적용되지 않는다고 한다.

➲ 형사소송법 제186조 제1항은 “형의 선고를 하는 때에는 피고인에게 소송비용의 전부 또는 일부를 부담하게 하여야 한다”고 규정하고 있고, 같은 법 제191조 제l항은 “재판으로 소송절차가 종료되는 경우에 피고인에게 소송비용을 부담하게 하는 때에는 직권으로 재판하여야 한다”고 규정하고 있는바, 소송비용의 부담은 형이 아니고 실질적인 의미에서 형에 준하여 평가되어야 할 것도 아니므로 불이익변경금지원칙의 적용이 없다(2001도872).