4.1.

형벌불소급의 원칙이 절차법적 규정에도 적용되는가?

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실체법이 아닌 절차법에도 형벌불소급의 원칙이 적용될 수 있는지가 문제 된다. 예를 들어 죄와 형에 관한 실체법에는 변경이 없으나, 행위시에는 친고죄이던 것이 사후에 비친고죄로 변경되거나 공소시효의 기간이 연장되는 등의 경우이다.

이에 대하여 절차법적 규정에도 형벌불소급의 원칙이 적용됨을 긍정하는 견해, 부정하는 견해, 고소기간이나 공소시효 기간이 진행 중인지 아니면 이미 기간이 도과되었는지 여부에 따라 달리 보아야 한다는 견해 등이 대립한다.

이와 관련하여, 5·18민주화운동등에관한특별법 제2조 위헌여부 사건에서 헌법재판소는 「우리 헌법이 규정한 형벌불소급의 원칙은 형사소추가 "언제부터 어떠한 조건하에서" 가능한가의 문제에 관한 것이고, "얼마동안" 가능한가의 문제에 관한 것은 아니다. 다시 말하면 헌법의 규정은 "행위의 가벌성"에 관한 것이기 때문에 소추가능성에만 연관될 뿐, 가벌성에는 영향을 미치지 않는 공소시효에 관한 규정은 원칙적으로 그 효력범위에 포함되지 않는다. 행위의 가벌성은 행위에 대한 소추가능성의 전제조건이지만 소추가능성은 가벌성의 조건이 아니므로 공소시효의 정지규정을 과거에 이미 행한 범죄에 대하여 적용하도록 하는 법률이라 하더라도 그 사유만으로 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에 규정한 죄형법정주의의 파생원칙인 형벌불소급의 원칙에 언제나 위배되는 것으로 단정할 수는 없다.」고 판시하여 형벌불소급의 문제가 아닌 법치주의 원칙 위반여부의 문제임을 설시하고, 위 법률조항이 이미 종료된 사실관계(진정소급효)에 관한 것인지 아니면 현재 진행 중인 사실관계(부진정소급효)에 관한 것인지에 따라 기준을 달리 두어야 한다고 판시한 바 있다(헌법재판소 1996. 2. 16.자 96헌가2 전원합의체 결정 참조).

대법원 역시 아래와 같이 소급효를 인정하고 있다.- 전면적 소급효 인정설

다수설은 대체로 공소시효가 아직 완성되지 않은 경우에 사후입법에 의하여 공소시효기간을 연장하는 것(부진정소급효)은 원칙적으로 소급효금지의 원칙에 반하지 않지만, 이미 공소시효가 완성된 범죄를 사후입법에 의하여 다시 공소시효를 진행하는 것(진정소급효)은 소급효금지의 원칙에 반한다는 입장이다.

이에 대하여 헌법재판소는 진정소급입법이라 하더라도 기존의 법을 변경하여야 할 공익적 필요는 심히 중대한 반면에 그 법적 지위에 대한 개인의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 상대적으로 적어 개인의 신뢰이익을 관철하는 것이 객관적으로 정당화될 수 없는 경우에는 예외적으로 허용될 수 있다고 하여 합헌결정을 내린 바 있다.

[1] 형사소송법(1995.12.29. 법률 제5054호로 개정된 것) 부칙(1995.12.29.) 제2항은 형사절차가 개시된 후 종결되기 전에 형사소송법이 개정된 경우 신법과 구법 중 어느 법을 적용할 것인지에 관한 입법례 중 이른바 혼합주의를 채택하여 구법 당시 진행된 소송행위의 효력은 그대로 인정하되 신법 시행 후의 소송절차에 대하여는 신법을 적용한다는 취지에서 규정된 것으로서, 위 개정 법률 시행 당시 법원 또는 검찰에 계속된 사건이 아닌 경우에 위 개정 법률이 적용되지 않는다는 것은 아니며, 위 개정 법률은 그 시행일인 1997.1.1.부터 적용되는 것이다.

[2] 개정 형사소송법 시행 당시 공소시효가 완성되지 아니한 범죄에 대한 공소시효가 위 법률이 개정되면서 신설된 제253조 제3항에 의하여 피고인이 외국에 있는 기간 동안 정지되었다고 보아 공소제기시에 공소시효의 기간이 경과되지 아니하였다(대법원 2003.11.27.선고 2003도4327 판결). → 부진정소급효와 관련된 판례임.

사실관계 甲은 미국 라스베가스 소재 미라지호텔 카지노에서 도박을 함에 있어서 1996.3.경 같은 장소에서 그 곳 마켓팅 책임자인 A로부터 미화 20만 불을 차용하여 도금에 제공하고, 1996. 7.경 창원시에서 A의 수금부탁을 받은 B 관리의 예금통장에 1996.3.경 도박차용금에 대한 변제 명목으로 외국환은행을 통하지 아니하고 지급을 하는 방법으로 1억 7,000만원을 송금하여 외국환관리법위반행위를 하였다. 그런데 외국환관리법위반죄에 대한 공소시효의 기간은 5년인바, 이 사건 공소는 위반행위시로부터 5년이 경과한 후인 2002.10.28.에 제기되었다. 이에 대하여 원심은 공소시효가 완성된 것을 이유로 면소를 선고하였다. 그러나 개정 형사소송법 제253조 제3항은 “범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간동안 공소시효는 정지된다”고 규정하고 있고, 이 규정은 1997.1.1.부터 시행되었는바, 甲은 형사처분을 면할 목적으로 1997.12.28. 출국하였다가 2002.10.9. 입국한 사실이 있었다. 이에 대법원은 법률 시행 당시 공소시효가 완성되지 아니한 외국환관리법위반죄에 대한 공소시효는 개정 법률에 의하여 甲이 외국에 있는 기간 동안 정지되었고, 따라서 공소시효가 정지된 기간을 제외할 경우 외국환관리법위반죄의 범죄행위가 종료한 때로부터 이 사건 공소가 제기된 2002.10.28.까지 5년의 공소시효의 기간이 경과되지 아니하였음이 명백하므로, 결국 외국환관리법위반죄에 대한 이 사건 공소는 '공소의 시효가 완성되었을 때'에 해당한다고 할 수 없다고 하여 원심이 면소를 선고한 것은 위법하다고 판단하였다.

공소시효관련 사안