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105.공정증서원본부실기재죄 (형법 제228조)
공정증서원본부실기재죄 (형법 제228조)
*공소장 및 불기소장에 기재할 죄명에 관한 예규[시행 2024. 6. 3.] [대검찰청예규 제1408호, 2024. 6. 3., 일부개정]에 따른 죄명 표시:
①(공정증서원본, 공전자기록등)불실기재
②(면허증, 허가증, 등록증, 여권)불실기재
형법 제228조(공정증서원본 등의 부실기재) ①공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록등 특수매체기록에 부실의 사실을 기재 또는 기록하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.> ②공무원에 대하여 허위신고를 하여 면허증, 허가증, 등록증 또는 여권에 부실의 사실을 기재하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.> |
1. 의의 및 법적 성격
공정증서원본부실기재죄는, 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본이나 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록 또는 이와 유사한 공문서(면허증, 허가증, 등록증, 여권 등)에 부실한 사실을 기재ㆍ기록하게 하는 내용의 범죄이다.
본죄는 그 성격상 공무원을 이용한 간접적인 허위공문서작성행위(간접적 무형위조)를 처벌하기 위한 규정이다. 본죄는 비신분범ㆍ비목적범이라는 점만 제외하면 허위공문서작성죄와 동일한 성격을 가지고 있다.
본죄의 보호법익은 공정증서원본ㆍ컴퓨터데이터ㆍ면허증 등에 대한 공공의 신용이며, 보호정도는 추상적 위험범으로서의 보호이다.
2. 객관적 구성요건
가. 주체
본죄의 주체에는 제한이 없다. 공무원도 본죄의 주체가 될 수 있다. 그러나 본죄는 작성권한 있는 공무원을 간접정범형태로 이용하는 경우로서 작성권한 있는 공무원은 허위작성의 사실을 인식해서는 안 되므로 작성권한 있는 공무원이 정을 알면서 부실의 사실을 기재하는 것은 허위공문서작성죄를 구성하고, 허위신고를 한 자는 교사범이 된다(이재상, 558쪽; 김일수/서보학, 748쪽; 임웅, 661쪽; 배종대, 649쪽; 박상기, 449쪽).
나. 객체: 공정증서원본ㆍ전자기록 등 특수매체기록ㆍ면허증ㆍ허가증ㆍ등록증 또는 여권
1) 공정증서
가) 의의
① 공정증서원본이란 공무원이 직무상 작성하는 문서로서 권리ㆍ의무에 관한 사실을 증명하는 공문서라는 견해(통설, 판례)(이재상, 559쪽; 김일수/서보학, 749쪽; 임웅, 661쪽; 배종대, 649쪽; 박상기, 449쪽; 정성근, 759쪽; 김성천/김형준, 690쪽)와,
② 반드시 권리ㆍ의무에 관한 사실일 필요는 없고, 어떤 사실을 증명하는 공문서이면 족하다는 견해가 대립한다.
③ 결론적으로 본죄는 원칙적으로 가벌성이 부정되는 사인에 의한 허위공문서작성죄의 간접정범을 제한적으로나마 처벌하기 위한 규정일 뿐만 아니라, 본죄의 객체는 특히 중요한 증명력을 가진 공문서에 제한되어 있는 취지를 살펴본다면 통설과 판례의 입장인 전설이 타당하다고 보인다.
1 형법 제228조에서 말하는 공정증서란 권리의무에 관한 공정증서만을 가르키는 것이고 사실증명에 관한 것은 이에 포함되지 아니하므로 권리의무에 변동을 주는 효력이 없는 토지대장은 위에서 말하는 공정증서에 해당하지 아니한다(대판 1988.5.24. 87도2696). 2 공증사무 취급이 인가된 합동법률사무소 명의로 작성된 공증에 관한 문서는 형법상 공정증서 기타 공문서에 해당한다(대판 1977.8.23, 74도2715, 전원합의체). |
나) 공정증서의 범위
① 권리ㆍ의무의 근거는 공ㆍ사법을 불문하고, 사법은 재산상, 신분상의 권리ㆍ의무를 모두 포괄한다. ex) 호적부ㆍ부동산등기부ㆍ상업등기부ㆍ화해조서ㆍ합동법률사무소 명의의 공정증서
따라서 합동법률사무소가 실제로는 채권ㆍ채무관계가 존재하지 아니함에도 공증인에게 허위신고를 하여 가장된 금전채권에 대하여 집행력이 있는 공정증서원본을 작성하고 이를 비치하게 한 것이라면 공정증서원본부실기재죄 및 동행사죄의 죄책을 면할 수 없다(대판 2008.12.24. 2008도7836).
② 공정증서원본은 권리ㆍ의무에 관한 사실을 증명하기 위한 목적으로 작성된 것만을 의미한다.
㉠ 판결원본ㆍ지급명령원본ㆍ수사기록진술조서 등은 일종의 공정증서이지만 신고내용 처분여부가 완전한 재량에 속하는 처분문서의 성격을 갖기 때문에 공정증서원본이 아니다.
㉡ 주민등록부, 인감대장, 토지대장, 가옥대장, 임야대장, 주민등록증, 자동차운전면허대장은 사실증명에 관한 공문서이지 권리ㆍ의무관계를 증명하는 것이 아니므로 공정증서원본이 아니다.
㉢ 공증인이 인증한 私書證書는 사실을 증명하는 것에 불과하여 공정증서가 아니다.
㉣ 화해조서는 재판서와 같은 처분문서이지만 증명문서의 성격도 강하므로 공정증서원본에 속한다(이재상, 559쪽; 김일수/서보학, 749쪽; 임웅, 662쪽; 박상기, 499쪽; 오영근, 863쪽). 그러나, 조정조서에 대해, 법원에 허위 내용의 조정신청서를 제출하여 판사로 하여금 조정조서에 불실의 사실을 기재하게 한 경우, 조정절차에서 작성되는 조정조서는 그 성질상 허위신고에 의해 불실한 사실이 그대로 기재될 수 있는 공문서로 볼 수 없어 공정증서원본에 해당하는 것으로 볼 수 없다(대판 2010.6.10. 2010도3232).
③ 공정증서원본은 허위신고에 의해 부실한 사실이 그대로 기재될 수 있는 성질의 것이어야 한다. 따라서 수사기관의 각종진술조서, 감정인의 감정서, 소송상의 각종 조서 등은 본죄의 객체가 될 수 없다(김일수/서보학, 749쪽; 임웅, 662쪽; 배종대, 649쪽 박상기, 500쪽; 정성근, 751쪽; 오영근, 863쪽).
④ 공정증서는 원본만이 본죄의 객체가 된다. 따라서 원본이 아닌 등본, 사본, 초본, 정본은 공정증서원본에 해당되지 않는다.
| 형법 제229조, 제228조 제1항의 규정과 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니되는 원칙에 비추어 볼 때, 위 각 조항에서 규정한 ‘공정증서원본’에는 공정증서의 정본이 포함된다고 볼 수 없으므로 불실의 사실이 기재된 공정증서의 정본을 그 정을 모르는 법원 직원에게 교부한 행위는 형법 제229조의 부실기재공정증서원본행사죄에 해당하지 아니한다(대판 2002.3.26. 2001도6503). |
2) 공정증서원본과 동일한 전자기록 등 특수매체기록
전자적 기록 또는 광기술을 이용한 특수매체기록으로서 공정증서원본과 동일한 효력과 기능을 갖는 것을 말한다. ex) 전산화한 부동산 등기파일, 자동차등록파일
3) 면허증
특정인에게 특정한 기능을 부여하기 위하여 공무원이 작성하는 증서이다. ex) 의사면허증, 자동차면허증, 침구사자격증
단순히 일정한 자격을 표시함에 불과한 자격증은 면허증에 포함되지 않는다. ex.) 교사자격증, 시험합격증서
또한, 자동차운전면허증 재교부신청서의 사진란에 본인의 사진이 아닌 다른 사람의 사진을 붙여 제출함으로써 담당공무원으로 하여금 자동차운전면허대장에 불실의 사실을 기재한 경우, 자동차운전면허대장은 사실증명에 관한 것에 불과하므로 공정증서원본임을 전제로 이를 모두 유죄로 인정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다(대판 2010.6.10. 2010도1125).
4) 허가증
일정한 업소의 영업ㆍ업무에 대한 공무소의 허락을 나타내는 증서이다. ex) 고물상, 주류판매영업허가증
5) 등록증
일정한 자격을 취득한 자에게 그 활동에 상응한 권능을 부여하기 위하여 공무원 또는 공무소가 작성하는 증서이다. 형법 제228조 제2항의 ‘등록증’은 공무원이 작성한 모든 등록증을 말하는 것이 아니라, 일정한 자격이나 요건을 갖춘 자에게 그 자격이나 요건에 상응한 활동을 할 수 있는 권능 등을 인정하기 위하여 공무원이 작성한 증서를 말한다. ex) 자동차등록증, 선박등록증
| 형법 제228조는 공무원이 아닌 자가 그 정을 모르는 공무원을 이용하여 공문서에 허위의 사실을 기재하게 하는 이른바 간접적 무형위조를 처벌하면서 모든 공문서를 객체로 하지 않고 ‘공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록’(제1항), ‘면허증, 허가증, 등록증 또는 여권’(제2항)으로 그 객체를 제한하고 있는바, 그 취지는 공문서 중 일반사회생활에 있어서 특별한 신빙성을 요하는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장하고자 하는 것이므로 위 형법 제228조 제2항의 ‘등록증’은 공무원이 작성한 모든 등록증을 말하는 것이 아니라, 일정한 자격이나 요건을 갖춘 자에게 그 자격이나 요건에 상응한 활동을 할 수 있는 권능 등을 인정하기 위하여 공무원이 작성한 증서를 말한다. 따라서 사업자등록증은 단순한 사업사실의 등록을 증명하는 증서에 불과하고 그에 의하여 사업을 할 수 있는 자격이나 요건을 갖추었음을 인정하는 것은 아니라고 할 것이어서 형법 제228조 제1항에 정한 ‘등록증’에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례. → 甲이 관할 세무서장에게 허위 내용으로 사업자인적사항, 사업자등록신청사유 등을 적은 등록신청서를 제출하여 그 정을 모르는 세무서장으로 하여금 사업자등록부에 등재하고 이를 비치케 한 다음 사업자등록증을 교부받은 경우 등록증부실기재죄 및 부실기재등록증행사죄가 성립하지 않는다(대판 2005.7.15. 2003도6934). |
6) 여권
공무소가 여행자에게 발행하는 허가증이다. ex. 외국여행자에게 교부하는 여권, 가석방자에 대한 여행허가증
허위의 여권신청서로 여권발급을 받으면 본죄와 여권법위반죄의 상상적 경합이 된다.
다. 행위
공무원에 대하여 허위신고에 의하여 부실의 사실을 기재 또는 기록하게 하는 것이다.
1) 공무원
여기서 공무원이란 공정증서원본 등에 신고사항을 기재 또는 기록할 권한을 가진 자, 선의의 도구로 이용될 공무원을 말한다. 그러나, 공정증서원본불실기재죄에 있어서의 불실의 기재는 당사자의 허위신고에 의하여 이루어져야 하므로 법원의 촉탁에 의하여 이루어진 경우에는 가령 그 전제절차에 허위적 요소가 있다 하더라도 그것은 법원의 촉탁에 의하여 이루어진 것이지 당사자의 허위신고에 의하여 이루어진 것이 아니므로 공정증서원본불실기재죄를 구성하지 않는다(대판 1983.12.27. 83도2442).
2) 허위의 신고
허위신고란 공무원에 대하여 일정한 사실에 대해 진실에 반하는 신고를 하는 것이다. 내용이 허위인 경우 뿐 아니라 신고인 자격을 사칭한 경우도 포함한다. 가령 등기명의인이 아닌 자가 명의인의 자격을 모용하여 소유권이전등기를 신청한 경우에 이에 해당한다. 이 때 공무원은 신고사실이 부실임을 알지 못해야 한다. 만일 알면서 기재했다면 허위공문서작성죄가 성립한다.
1 이미 사망한 사람의 문서를 작성하여 등기공무원에게 제출하여 그로 하여금 부동산등기부에 사망한 사람 명의로 소유권보존등기의 사유를 기재케 한 행위는 사망자 앞으로의 소유권보존등기가 실체관계에 부합되는 유효한 등기로 볼 수 없다(대판 1968.12.8. 68도1596). 司27 2 당사자간에 소유권이전의 의사가 없이 허위의 매매로 인한 소유권이전등기를 경유한 행위는 공정증서원본부실기재죄를 구성한다(대판 1960.9.14. 4293형상348). 3 주금으로 납입할 의사 없이 마치 주식인수인들이 그 인수주식의 주금으로 납입하는 양 돈을 은행에 예치하여 주금납입보관증을 교부받아 회사설립 요건을 갖춘 듯이 등기신청을 하여 상업등기부의 원본에 그 기재를 하게 한 다음 그 예치한 돈을 바로 인출하였다면 상법 제628조 제1항에 정한 이른바 납입가장죄가 성립되는 한편, 공정증서원본부실기재와 동행사죄가 성립된다(대판 1987.11.10. 87도2072). |
신고방법에는 제한이 없다. 자기 스스로 하건 타인을 시켜서 하건, 구두이든 서면에 의한 것이든, 자기명의이건 타인명의이건 불문한다. 진실과 합치하는가도 묻지 않는다. 또한 신고 또는 기재사항이 반드시 불법한 것일 필요는 없다.
1 등기부의 기재가 확정판결에 의하여 되었다 하더라도 피고인이 그 확정판결의 내용이 진실에 반하는 것임을 알면서 이에 기하여 등기공무원에게 등기신청을 하는 것은 형법 제228조의 소위 공무원에 대하여 허위신고를 하는 것에 해당한다(대판 1996.5.31. 95도1967). 2 실제로는 채권ㆍ채무관계가 존재하지 않는데도 허위의 채무를 가장하고 이를 담보한다는 명목으로 허위의 근저당권설정등기를 마친 것이라면 등기공무원에게 허위신고를 하여 등기부에 불실의 사실을 기재하게 한 때에 해당하므로 공정증서원본 등의 불실기재죄 및 불실기재공정증서원본 등의 행사죄가 성립한다(대판 2017.2.15. 2014도2415). 3 발행인과 수취인 사이에 통정허위표시로서 무효인 어음발행행위를 공증인에게는 마치 진정한 어음발행행위가 있는 것처럼 허위로 신고함으로써 공증인으로 하여금 어음발행행위에 대하여 집행력 있는 어음공정증서원본을 작성케 하고 이를 비치하게 하였다면, 이러한 행위는 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사죄에 해당한다(대판 2012.4.26. 2009도5786). 4 중고자동차매매업자인 피고인이 여객자동차 운수사업법상 차량충당연한 규정에 위배되어 여객자동차운수사업에 충당될 수 없는 차량인 것을 알면서 영업용으로 변경 및 이전등록신청을 하였으나, 구체적 등록내용인 최초등록일 등은 사실대로 기재한 경우, 자동차등록원부상 ‘영업용으로의 용도변경 및 이전’에 관한 등록정보가 확인ㆍ공시하는 내용에 자동차가 영업용으로 용도변경되어 이전되었다는 사실 외에 변경 및 이전등록에 필요한 법령상 자격의 구비 사실까지 포함한다고 볼 법령상의 근거가 없고, 최초등록일 등 등록과 관련된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 있다고 볼 수 없는 이상, 피고인이 허위의 신고를 하였다고 할 수 없으므로 공전자기록등불실기재죄 및 그 행사죄가 인정되지 아니한다(대판 2011.5.13. 2011도1415). |
공정증서원본에 기재된 사항이 부존재하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당되는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당하는 것이나, 기재된 사항이나 그 원인된 법률행위가 객관적으로 존재하고 다만 거기에 취소사유인 하자가 있을 뿐인 경우 취소되기 전에 공정증서원본에 기재된 이상 그 기재는 공정증서원본의 불실기재에 해당하지는 않는다(대판 2004.9.24. 2004도4012, 대판 2018.6.19. 2017도21783).
| 피고인 명의의 소유권이전등기의 원인행위인 증여계약은 객관적으로 존재하는 것이므로, 설사 거기에 취소사유에 해당되는 기망이라는 하자가 있다고 하더라도 이를 이유로 그 증여계약이 취소되지 아니한 이상 피고인이 등기공무원에게 허위의 사실을 신고하여 등기부에 불실의 사실을 기재하게 한 것이라고 할 수 없다(대판 2004.9.24. 2004도4012). |
3. 주관적 구성요건
가. 고의
허위신고에 의하여 부실의 사실을 기재ㆍ기록한다는 점에 대한 인식이 필요하다. 행위자가 착오로 허위신고나 부실사실의 기재의 인식이 없는 경우에는 구성요건적 착오가 되어 고의가 조각된다.
1 사망한 남편과 이름이 같은 타인의 소유 부동산에 관하여 피고인 앞으로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 경우 피고인에게 공정증서원본부실기재 및 동행사죄에 대한 범의가 없다(대판 1995.4.28. 94도2679). 2 피고인이 자신의 부친이 적법하게 취득한 토지인 것으로 알고 실체관계에 부합하게 하기 위하여 소유권보존등기를 경료한 경우 등기 당시 부실기재의 점에 대한 고의 내지는 인식이 없었다고 보아 공정증서원본부실기재 및 동 행사죄가 성립하지 않는다(대판 1996.4.26. 95도2468). |
나. 행사할 목적?
고의 이외에 행사할 목적과 같은 초과주관적 구성요건요소는 필요하지 않다.
4. 기수시기
실행의 착수는 공무원에게 허위신고를 한 때이다. 따라서, 위장결혼의 당사자 및 중국 측 브로커와의 공모 하에 허위로 결혼사진을 찍고, 혼인신고에 필요한 서류를 준비하여 위장결혼의 당사자에게 건네준 것만으로는 아직 공전자기록등불실기재죄에 있어서 실행에 착수한 것으로 보기 어렵다(대판 2009.9.24. 2009도4998).
기수시기는 허위신고로 공정증서원본등에 부실기재가 되는 때이다. 여기서 등기 경료 당시를 기준으로 그 등기가 실체권리관계에 부합하여 유효한 경우에는 공정증서원본부실기재 및 동행사죄가 성립되지 않는다고 할 것이나, 등기 경료 당시에는 실체권리관계에 부합하지 아니한 등기인 경우에는 사후에 이해관계인들의 동의 또는 추인 등의 사정으로 실체권리관계에 부합하게 된다 하더라도 공정증서원본부실기재 및 동행사죄의 성립에는 아무런 영향이 없다(대판 2001.11.9. 2001도3959).
1 주식회사의 발기인 등이 상법 등 법령에 정한 회사설립의 요건과 절차에 따라 회사설립등기를 함으로써 회사가 성립하였다고 볼 수 있는 경우 회사설립등기와 그 기재 내용은 특별한 사정이 없는 한 형법 제228조 제1항에서 정한 공정증서원본 불실기재죄나 공전자기록 등 불실기재죄(이하 위 두 죄를 합쳐 ‘공정증서원본 등 불실기재죄’라 한다)에서 말하는 불실의 사실에 해당하지 않는다. 발기인 등이 회사를 설립할 당시 회사를 실제로 운영할 의사 없이 회사를 이용한 범죄 의도나 목적이 있었다거나, 회사로서의 인적ㆍ물적 조직 등 영업의 실질을 갖추지 않았다는 이유만으로는 불실의 사실을 법인등기부에 기록하게 한 것으로 볼 수 없다(대판 2020.2.27. 2019도9293). 2 유한회사의 사원이 상법 등 법령에 정한 회사설립의 요건과 절차에 따라 회사설립등기를 함으로써 회사가 성립하였다고 볼 수 있는 경우 회사설립등기와 그 기재 내용은 특별한 사정이 없는 한 공정증서원본 불실기재죄나 공전자기록 등 불실기재죄에서 말하는 불실의 사실에 해당하지 않는다. 유한회사의 사원 등 회사설립에 관여하는 사람이 회사를 설립할 당시 회사를 실제로 운영할 의사 없이 회사를 이용한 범죄 의도나 목적이 있었다거나, 회사로서의 인적ㆍ물적 조직 등 영업의 실질을 갖추지 않았다는 이유만으로는 불실의 사실을 법인등기부에 기록하게 한 것으로 볼 수 없다(대판 2020.3.26. 2019도7729). 3 주식회사의 임시주주총회가 법령 및 정관상 요구되는 이사회의 결의나 소집절차 없이 이루어졌다고 하더라도, 주주 전원이 참석하여 총회를 개최하는 데 동의하고 아무런 이의 없이 만장일치로 결의가 이루어졌다면 그 결의는 특별한 사정이 없는 한 유효하고, 그 결의에 따른 등기는 실체관계에 부합하는 것으로 이를 불실의 사항을 기재한 등기라고 할 수 없다(대판 2014.5.16. 2013도15895). |
등기경료 후 동의나 추인이 이루어진 경우, 소유권이전등기가 절차상 하자가 있거나 등기원인이 실제와 다르다 하더라도 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 하기 위한 것이거나 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 경우에는 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립되지 않는다고 할 것이나, 이는 소유권이전등기 경료 당시를 기준으로 그 등기가 실체권리관계에 부합하여 유효한 경우에 한정되는 것이다. 따라서 소유권이전등기 경료 당시에는 실체권리관계에 부합하지 아니한 등기인 경우에는 사후에 이해관계인들의 동의 또는 추인 등의 사정으로 실체권리관계에 부합하게 된다 하더라도 공정증서원본불실기재 및 동행사죄의 성립에는 아무런 영향이 없다(대판 1998.4.14. 98도16).
즉, 사문서위조나 공정증서원본 불실기재가 성립한 후 사후에 피해자의 동의 또는 추인 등의 사정으로 문서에 기재된 대로 효과의 승인을 받거나, 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 되었다 하더라도, 이미 성립한 범죄에는 아무런 영향이 없다(대판 1999.5.14. 99도202).
5. 다른 범죄와의 관계
① 등기부에 부실사실을 기재하게 한 후 그 등기부를 등기소에 비치하게 하면 본죄와 동행사죄의 실체적 경합이 된다.
② 사문서를 위조하여 공정증서원본에 부실기재한 경우에는 본죄 외에 사문서위조죄 및 동 행사죄가 성립하고 이들 범죄는 실체적 경합관계에 있다(대판 1994.7.29. 93도1091).
③ 법원을 기망하여 승소판결을 받고, 그 판결에 따라서 허위신고를 하여 소유권이전등기를 경료한 경우는 사기죄와 본죄의 경합범이 성립한다(대판 1983.4.26. 83도188).
