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허가의 양도와 지위승계 및 제재처분의 승계

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1. 허가의 종류에 따른 지위승계 여부

대인적 허가(예: 의사면허, 운전면허 등)는 일신전속적이므로 양도가 불가능하다. 

그러나 대물적 허가(예 : 건축허가, 식품위생업허가 등)는 양도가 가능하며, 그에 따라 양도인의 법적 지위는 양수인에게 승계된다(다수설). 따라서 양도인의 법령위반 사실을 이유로 양수인에게 제재처분을 할 수 있다는 것이 학설과 판례의 태도이다.

혼합적 허가의 경우에는 물적시설의 양도ㆍ양수나 상속에 의하여 허가의 효과가 당연히 이전되는 것은 아니고 법령에 규정이 있는 경우에만 허용된다고 한다.

2. 영업양도 전에 있었던 양도인의 법위반행위를 이유로, 양수인에 대해 제재처분을 할 수 있는가? (행정제재처분 사유의 승계)

학설은 두 가지로 나뉜다.

① 승계긍정설 : 양도인이 법령위반으로 행정처분을 받은 것을 알고 이를 양수한 자의 경우에도 행정처분효과의 승계를 인정하지 아니한다면 행정처분을 회피하기 위한 가장된 영업의 양수ㆍ양도가 자행될 우려가 있어 행정처분의 실효성을 확보할 수 없게 될 위험이 있으므로, 승계를 인정할 수 있다는 견해이다.

② 승계부정설 : 양도인의 법령위반 등의 귀책사유 중에는 일신전속적 또는 대인적인 성격을 가지는 것도 있으므로 영업양도가 인정된다 하더라도 개인적인 위법사유로 인한 행정처분의 승계를 인정하는 것은 권리 의무의 승계에 관한 일반적 법리에 저촉된다는 견해이다.

판례는 승계긍정설의 입장이다.

3. 허가가 승계된 경우, 양도인이 이미 받은 제재처분의 효과가 양수인에게 승계되는가? (행정제재처분 효과의 승계)

학설은 두 가지로 나뉜다.

① 승계긍정설 : 제재처분의 효과는 이미 영업의 물적상태가 되어 영업자의 지위상태에 포함되므로 당연히 이전된다.

② 승계부정설 : 양도인의 법규위반행위는 인적사유에 해당하므로 제재처분의 효과를 그와 무관한 양수인에게 승계시키는 것은 헌법상 비례원칙에 위반된다.

관련하여, 법령에서 선의의 양수인에 대한 보호규정을 두고 있다면 제재처분효과가 승계된다는 것만으로는 그것이 위헌이 된다고 보기 어렵다고 볼 것이다. 한편 식품위생법 등에서는 양수인에게 승계됨을 규정하면서도 선의 양수인에게는 승계를 부정하는 보호규정을 두고 있다(제78조, 석유 및 석유대체연료 사업법 제8조).