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행정행위의 취소권의 제한

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(1) 직권취소

(가) 취소가 제한되는 경우

① 수익적 행정행위 – 이익형량에 의한 제한 : 부담적 행정행위의 취소가 자유로운 반면, 수익적 행정행위는 행정행위의 취소로 인해 개인의 기득의 권익을 침해하게 되기 때문에 취소가 제한되는 경우가 많다. 즉, 수익적 행정행위의 경우에는 그 같은 침해를 정당화하는 데 충분할 정도의 공익이 존재하지 않는 한 당해 행정행위를 취소할 수 없는 제한을 받는다.

② 신뢰이익의 고려 : 당사자가 행정행위의 계속성에 대하여 신뢰를 하였고 나아가 신뢰에 기초하여 일정한 활동을 하였고, 그 활동에 기초하여 형성된 이익이 존재하면 취소권이 제한될 수 있다.

③ 포괄적 신분관계의 설정행위 : 귀화허가, 공무원의 임명 등과 같은 포괄적 신분관계의 설정행위는 법적 안정성을 위해 취소권이 제한된다.

④ 실권의 법리 : 행정행위에 취소의 하자가 있음에도 불구하고 행정청이 장기간 취소권을 행사하지 않아서 상대방에게 행정청이 취소권을 행사하지 않을 것이라는 신뢰가 생기게 된 경우에는, 실권의 법리에 의하여 행정청의 취소권이 소멸한다.

⑤ 사인의 법률적 행위의 효력을 완성시켜 주는 행정행위의 경우 : 사인의 법률적 행위의 효력을 완성시켜 주는 행정행위, 즉 인가는 이미 그 사인의 법률행위의 효력이 완성한 이후에는 그의 취소가 제한을 받는다.

⑥ 하자의 치유·전환이 인정되는 경우 : 하자의 치유·전환이 인정되어 적법한 행정행위로 된 때에는 취소권이 제한된다.

⑦ 준사법적 행정행위(불가변력이 발생한 행위) : 행정심판의 재결, 토지수용의 재결, 당선인의 결정 등 준사법적 행정행위는 쟁송절차에 의하는 경우 외에는 직권취소가 제한된다.

(나) 취소가 허용되는 경우

① 수익자에게 책임이 있는 경우 : 행정행위의 하자가 사실은폐, 사기 등 당사자에 의해 야기된 경우, 행정행위의 위법성을 알았거나 중대한 과실로 위법성을 알지 못한 경우, 수익자가 부실신고를 하는 등 위법한 행정행위에 원인을 제공한 경우에는 신뢰이익을 주장할 수 없다.

판례: 수익적 행정처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 경우, 당사자의 신뢰이익을 고려하여야 하는지 여부(소극)

[1] 수익적 행정처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 취소가능성도 예상하고 있었다 할 것이므로, 그 자신이 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 않는다.

[2] 공장의 용도뿐만 아니라 공장 외의 용도로도 활용할 내심의 의사가 있었다고 하더라도 그와 같은 사유만으로는 이 사건 공장등록이 하자 있는 행정행위로서 취소사유가 있다고 할 수 없고, 다만 위와 같은 내심의 의사가 현실화되어 원고가 공장을 공장 외의 용도로 실제로 활용하는 경우 법과 시행령이 규정하고 있는 공장등록취소사유가 될 수 있을 뿐이므로, 이 사건 공장등록이 하자 있는 행정행위로서 취소할 수 있음을 전제로 한 위 처분사유는 결국 위법하다고 할 것이다(대법원 2006. 5. 25. 선ㄴ고 2003두4669 판결).

판례: 산업기능요원이 실질적으로 지정업체의 해당 분야에 종사하지 않은 사실을 의무종사기간이 경과한 후에 발견한 경우, 복무만료처분 및 산업기능요원편입처분을 취소하고 현역병입영처분을 할 수 있는지 여부(적극)

관할 지방병무청장은 현역병입영 대상자가 산업기능요원으로 편입되어 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니한 때에는 지정업체의 장의 지시 등에 의하여 부득이하게 해당 분야에 종사하지 아니한 경우를 제외하고, 그 의무종사기간의 경과 여부를 불문하고 현역병입영 대상자가 36세가 되기 전까지는 복무만료처분 및 산업기능요원편입처분을 각 취소하고 현역병입영처분을 할 수 있다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2008두5414 판결).

판례: 허위의 고등학교 졸업증명서를 제출하는 사위의 방법에 의한 하사관 지원의 하자를 이유로 하사관 임용일로부터 33년이 경과한 후에 행정청이 행한 하사관 및 준사관 임용취소처분이 적법하다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두5286 판결).

② 중대한 공익상의 필요 : 위험의 방지 등 중대한 공익상의 필요가 있는 경우에는 상대방의 신뢰에도 불구하고 취소될 수 있다.

(2) 쟁송취소

쟁송취소의 경우에는 행정심판법에 의한 사정재결 혹은 행정소송법에 의한 사정판결과 같은 예외적인 경우를 제외하고는, 취소사유가 있으면 원칙적으로 취소를 하여야 하며 취소권의 제한의 문제는 생기지 않는다.