178.1.

대집행(代執行)의 요건

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

국유재산에 대하여 행정대집행법을 준용할 수 있는지 여부(적극)

국유재산법은 정당한 사유 없이 행정재산 또는 보존재산을 점유하거나 이에 시설물을 설치한 때에는 행정대집행법을 준용하여 철거 기타 필요한 조치를 할 수 있다고 규정함으로써 행정대집행법을 준용할 수 있는 근거를 마련하면서도 그 대상을 행정재산과 보존재산으로 제한하였으므로, 행정재산 또는 보존재산이 아닌 국유재산에 대하여는 행정대집행을 할 여지가 없었으나 현행 국유재산법은 위와 같은 제한 없이 모든 국유재산에 대하여 행정대집행법을 준용할 수 있도록 규정하였으므로, 행정청은 당해 재산이 행정재산 등 공용재산인 여부나 그 철거의무가 공법상의 의무인 여부에 관계없이 대집행을 할 수 있다(대판 1992.9.8, 91누13090).

공유재산 대부계약의 해지에 따른 원상회복으로 행정대집행의 방법에 의하여 그 지상물을 철거시킬 수 있는지 여부(적극)

지방재정법 제85조 제1항은, 공유재산을 정당한 이유 없이 점유하거나 그에 시설을 한 때에는 이를 강제로 철거하게 할 수 있다고 규정하고, 그 제2항은, 지방자치단체의 장이 제1항의 규정에 의한 강제철거를 하게 하고자 할 때에는 행정대집행법 제3조 내지 제6조의 규정을 준용한다고 규정하고 있는바, 공유재산의 점유자가 그 공유재산에 관하여 대부계약 외 달리 정당한 권원이 있다는 자료가 없는 경우 그 대부계약이 적법하게 해지된 이상 그 점유자의 공유재산에 대한 점유는 정당한 이유 없는 점유라 할 것이고, 따라서 지방자치단체의 장은 지방재정법 제85조에 의하여 행정대집행의 방법으로 그 지상물을 철거시킬 수 있다(대판 2001.10.12, 2001두4078).

관계 법령에 위반하여 장례식장 영업을 하고 있는 자의 장례식장 사용 중지 의무는 행정대집행법 제2조의 규정에 의한 대집행의 대상이 아니다.

이 사건 용도위반 부분을 장례식장으로 사용하는 것이 관계 법령에 위반한 것이라는 이유로 장례식장의 사용을 중지할 것과 이를 불이행할 경우 행정대집행법에 의하여 대집행하겠다는 내용의 이 사건 처분은, 이 사건 처분에 따른 ‘장례식장 사용중지 의무’가 원고 이외의 ‘타인이 대신’할 수도 없고, 타인이 대신하여 ‘행할 수 있는 행위’라고도 할 수 없는 비대체적 부작위 의무에 대한 것이므로, 그 자체로 위법함이 명백하다(대판 2005.9.28, 2005두7464).

부작위의무를 규정한 금지규정에서 작위의무 명령권이 당연히 도출되는지 여부(소극)

단순한 부작위의무의 위반, 즉 관계 법령에 정하고 있는 절대적 금지나 허가를 유보한 상대적 금지를 위반한 경우에는 당해 법령에서 그 위반자에 대하여 위반에 의하여 생긴 유형적 결과의 시정을 명하는 행정처분의 권한을 인정하는 규정을 두고 있지 아니한 이상, 법치주의의 원리에 비추어 볼 때 위와 같은 부작위의무로부터 그 의무를 위반함으로써 생긴 결과를 시정하기 위한 작위의무를 당연히 끌어낼 수는 없으며, 또 위 금지규정(특히 허가를 유보한 상대적 금지규정)으로부터 작위의무, 즉 위반결과의 시정을 명하는 권한이 당연히 추론(추론)되는 것도 아니다(대판 1996.6.28, 96누4374).

도시공원시설 점유자의 퇴거 및 명도의무가 행정대집행법에 의한 대집행의 대상인지 여부(소극)

도시공원시설인 매점의 관리청이 그 공동점유자 중의 1인에 대하여 소정의 기간 내에 위 매점으로부터 퇴거하고 이에 부수하여 그 판매 시설물 및 상품을 반출하지 아니할 때에는 이를 대집행하겠다는 내용의 계고처분은 그 주된 목적이 매점의 원형을 보존하기 위하여 점유자가 설치한 불법 시설물을 철거하고자 하는 것이 아니라, 매점에 대한 점유자의 점유를 배제하고 그 점유이전을 받는 데 있다고 할 것인데, 이러한 의무는 그것을 강제적으로 실현함에 있어 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무에 해당하는 것은 아니어서 직접강제의 방법에 의하는 것은 별론으로 하고 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되는 것은 아니다(대판 1998.10.23, 97누157).

구 토지수용법상 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도의무가 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 있는지 여부(소극)

피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도의무에 관한 구 토지수용법규정에서의 ‘인도’에는 명도도 포함되는 것으로 보아야 하고, 이러한 명도의무는 그것을 강제적으로 실현하면서 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무라고 볼 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 있는 것이 아니다(대판 2005.8.19, 2004다2809).

• 대체적 작위의무

-위법건물철거의무
-불법광고판철거의무
-위험축대파괴의무
-교통장해물제거의무
-건물의 청소와 소독의무
-불법개간산림의 원상회복의무

• 비대체적 작위의무

-의사의 진료의무
-증인출석의무
-건물명도의무ㆍ퇴거의무
-토지ㆍ건물의 인도ㆍ이전의무

• 부작위의무

-무허가영업의무
-야간통행금지의무

• 수인의무

-전염병 예방접종의무
-신체검사, 건강검진을 받을 의무

• 금전급부의무

-조세ㆍ부담금 납부의무

불법 증개축 건축물에 대한 계고처분의 요건

건축법에 위반하여 증, 개축함으로써 철거의무가 있더라도 행정대집행법 제2조에 의하여 그 철거의무를 대집행하기 위한 계고처분을 하려면 다른 방법으로는 그 이행의 확보가 어렵고, 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 인정되는 경우에 한한다(대판 1989.7.11, 88누11193).

불법건축물이 도시미관, 거주환경, 교통소통에 지장이 없다는 사정과 그 철거불이행의 방치가 해할 것으로 우려되는 공익

무허가로 불법 건축되어 철거할 의무가 있는 건축물을 도시미관, 주거환경, 교통소통에 지장이 없다는 등의 사유만을 들어 그대로 방치한다면 불법 건축물을 단속하는 당국의 권능을 무력화하여 건축행정의 원활한 수행을 위태롭게 하고 건축허가 및 준공검사시에 소방시설, 주차시설 기타 건축법 소정의 제한규정을 회피하는 것을 사전 예방한다는 더 큰 공익을 해칠 우려가 있다(대판 1989.3.28, 87누930).

무허가 건축물이란 사실만으로는 행정대집행법 제2조 소정의 심히 공익을 해하는 건물로 볼 수 없다고 한 예

이 사건 건축물이 용도변경허가를 얻은 후 기존건물을 완전히 헐고 새로 신축한 건축법 제5조에 위반된 건축물로서 동 신축건물이 증평된 것이기는 하나, 기존건물이 낡아 도괴될 위험이 있어 건물전체를 헐고 신축하기에 이른 것으로서 기존건물의 마당에 증축되어 기존건물과 같은 곳에 위치하고 도시미관상, 위생상 해롭지 아니한 사실에 비추어 보면 동 건축물이 무허가건축물이란 사실만으로 행정대집행법 제2조 소정의 동 건축물을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 볼 수 없다(대판 1982.12.14, 82누349).

무허가 증축으로 인하여 위 건물의 높이가 높아져 정북방향 인접대지와 이격거리를 확보할 수 없게 되었고 또 용적률이 289.9퍼센트로 증가함으로써 법적 한도를 초과하게 된 경우 … 무허가증축부분으로 인하여 건물의 미관이 나아지고 위 증축부분을 철거하는 데 비용이 많이 소요된다고 하더라도 위 무허가증축부분을 그대로 방치한다면 이를 단속하는 당국의 권능이 무력화되어 건축행정의 원활한 수행이 위태롭게 되며 건축법 소정의 제한규정을 회피하는 것을 사전예방하고 또한 도시계획구역 안에서 토지의 경제적이고 효율적인 이용을 도모한다는 더 큰 공익을 심히 해할 우려가 있다고 보아 건물철거대집행계고처분을 할 요건에 해당된다(대판 1992.3.10, 91누4140).

개발제한구역 및 도시공원에 속하는 임야상에 신축된 위법건축물인 대형 교회건물의 합법화가 불가능한 경우, 교회건물의 건축으로 공원미관조성이나 공원관리 측면에서 유리하고 철거될 경우 막대한 금전적 손해를 입게 되며 신자들이 예배할 장소를 잃게 된다는 사정을 고려하더라도 위 교회건물의 철거의무의 불이행을 방치함은 심히 공익을 해한다고 보아야 한다(대판 2000.6.23, 98두3112).

허가 없이 무단증평된 부분이 상당히 큰 데다가 도로쪽 전면으로 돌출되어 있어 쉽게 발견되고, 기존에 설정된 도시계획선을 침범하고 있는 경우(대판 1992.8.14, 92누3885)

도로의 부지 8평 부분을 침범하여 건물을 건립한 경우(대판 1983.3.8, 81누188)

건축 도중 3회에 걸쳐 건축의 중지 및 시공부분의 철거지시를 받았음에도 공사를 강행하여 건축물을 완공한 경우(대판 1980.9.24, 80누252)

개발제한구역내의 토지소유자가 부정한 방법으로 증축허가신청을 받고 건물을 증축한 후 관계공무원을 기망하여 준공검사까지 받은 경우(대판 1983.12.27, 83누369)

개발제한구역 내에 허가 없이 묘지를 설치한 불법형질변경을 한 경우(대판 1993.5.11, 92누8279)

골프연습장시설이 도시계획법 및 건축법을 위반하여 무허가로 용도변경하여 설치되었으며, 개발제한구역 내에 위치하고 있어 합법화될 가능성도 없는 경우(대판 1995.6.29, 94누11354ㆍ94누11361)

대수선 및 구조변경허가의 내용과 다르게 건물을 증ㆍ개축하여 그 위반결과가 현존하고 있다고 할지라도, 그 공사결과 건물모양이 산뜻하게 되었고, 건물의 안정감이 더하여진 반면 그 증평부분을 철거함에는 많은 비용이 소요되고 이를 철거하여도 건물의 외관만을 손상시키고 쓰임새가 줄 뿐인 경우라면 건축주의 철거의무불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 볼 수 없다(대판 1987.3.10, 86누860).

건물옥상 헬리포트부분의 방수공사를 하면서 서울특별시 항공대의 권고를 받아 헬기 이착륙 등의 안전을 위하여 건물외곽과 수평을 이루도록 허가없이 증축한 경우(대판 1990.12.7, 90누5405)

건물이 위치한 지역에 대하여 서울특별시장의 환경정비지구지정고시가 해제됨에 따라 원고가 불법증축한 건물에 관하여 특정건축물정리에 관한 특별조치법 제4조의 절차에 따라 위 건물을 동법 제3조 소정의 대상건축물로 신고하여 서울특별시장이 위 건물을 동법소정의 대상건물로 판단하여 특정건축물정리심의위원회에 심의를 상정한 상태라면 위 불법증축부분에 대하여서는 위 특별조치법 소정의 절차에 따라 합법화될 가능성이 있는 경우(대판 1986.11.11. 86누173)

도로관리청으로부터 도로점용허가를 받지 아니하고 광고물을 설치한 경우(대판 1974.10.25, 74누122)