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위헌법률에 근거한 행정처분의 효력 및 위헌결정의 소급효 인정여부

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(가) 의의

법률이 위헌으로 결정된 후 그 법률에 근거하여 발령되는 행정처분은 헌법재판소법 제47조 제2항에 비추어 판결의 기속력에 반하므로 하자가 중대하고 명백하여 당연무효가 된다. 그러나 행정처분이 있은 후에 그 처분의 근거된 법률이 위헌으로 결정되는 경우, 위헌결정의 소급효 인정범위와 위헌법률에 근거하여 발하여진 행정처분이 무효인지 아니면 취소할 수 있는 행정처분인지가 문제된다.

(나) 위헌결정과 소급효

A. 원칙

위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있은 날로부터 효력을 상실하는 것이 원칙이다. 즉 법률에 대한 위헌결정은 원칙적으로 즉시효 내지 장래효를 갖는다(헌법재판소법 제47조 제2항).

B. 예 외

① 법정 소급효

㉠ 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항이 위헌으로 선언되는 경우에 그 결정은 법률의 규정에 의하여 원칙적으로 소급효를 갖는다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다. 이 경우 위헌으로 선언된 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다(헌법재판소법 제47조 제4항). 다만 2014년 법개정으로 헌법재판소가 이미 합헌으로 결정하였던 경우에는 그 합헌결정 이후에 한하여 소급효가 미치기 때문에 종래의 합헌결정 이전의 확정판결에 대해서는 재심을 청구할 수 없다.

㉡ 한편 법 제47조 제4항의 규정이 법원에 의하여 이미 선언된 유죄판결을 그 자체로 무효로 만든다거나 유죄확정판결의 집행을 정지시킨다거나 또는 진행 중인 형의 집행을 금지시키는 것은 아니고, 다만 유죄판결을 받은 자가 재심청구를 통하여 유죄의 확정판결을 다툴 수 있을 뿐이라는 것이다. 이미 형의 집행이 종료된 이후에도 재심청구를 제기할 수 있다.

㉢ 대법원도 형벌규정에 대한 위헌결정의 소급효로 인하여 아직 확정되지 않은 사건은 무죄판결을 하고 있다.

㉣ 소급효가 인정되지 않는 경우

ⓐ 형사실체법 규정에 대한 위헌선언만이 소급효를 가지며, 법원조직법이나 형사소송법 등 절차규정에 대한 위헌선언의 경우에는 그러한 소급효가 없다(대법원 1999. 8. 9. 선고 98모143 판결). 따라서 제1심 궐석재판의 특례를 인정한 소송촉진등에관한특례법 제23조가 위헌결정이 난 경우, 위헌결정 이전에 제1심 궐석재판을 받은 자라 하더라도 재심을 청구할 수 없다(대판 1999.8.9, 98모143).

ⓑ 형벌에 관한 법률 또는 불처벌의 특례를 규정한 법률조항이라 하더라도 그것이 위헌으로 선언될 경우 오히려 형사처벌을 받지 않았던 자들에게 형사상의 불이익이 미치게 되는 경우, 즉 처벌하지 않는 조항의 경우에는 소급효가 인정되지 아니한다(헌법재판소 1997. 1. 16.자 90헌마110 결정 - 교통사고처리특례법 제4조 위헌확인).

② 해석에 의한 소급효(형벌법규 이외에 일반법규에도 소급효가 인정되는 경우)

㉠ 헌법재판소의 입장 : 헌법재판소는 형벌법규가 아닌 일반사건 법률에도 예외적으로 소급효를 인정하고 있다(헌법재판소 1993. 5 . 13.자 92헌가10 결정 등). 첫째, (ⅰ) 구체적 규범통제의 실효성의 보장의 견지에서 법원의 제청·헌법소원의 청구 등을 통하여 헌법재판소에 법률의 위헌결정을 위한 계기를 부여한 당해 사건(당해사건), (ⅱ) 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌여부에 관하여 헌법재판소에 위헌제청을 하였거나 법원에 위헌제청신청을 한 경우의 사건(동종사건), (ⅲ) 따로 위헌제청신청을 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건(병행사건) 둘째, 당사자의 권리구제를 위한 구체적 타당성의 요청이 현저한 반면에 소급효를 인정하여도 법적 안정성을 침해할 우려가 없고 나아가 구법에 의하여 형성된 기득권자의 이익이 해쳐질 사안이 아닌 경우로서 소급효의 부인이 오히려 정의와 형평 등 헌법적 이념에 심히 배치되는 때에는 소급효가 인정된다. ⇨ 다만 어떤 사안이 이와 같은 테두리에 들어가는가에 관하여는 본래적으로 규범통제를 담당하는 헌법재판소가 위헌선언을 하면서 직접 그 결정주문에서 밝혀야 할 것이나, 직접 밝힌 바 없으면 그와 같은 경우에 해당하는가의 여부는 일반법원이 구체적 사건에서 해당 법률의 연혁·성질·보호법익 등을 검토하고 제반이익을 형량해서 합리적·합목적적으로 정하여 대처할 수밖에 없을 것이다.

㉡ 대법원의 입장(대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결)

ⓐ 소급효가 인정되는 경우

ⓑ 소급효가 부인되는 경우 : (ⅰ) 확정판결이 선고되어 기판력이 발생한 경우(대법원 1993. 4. 27. 선고 92누9777 판결) ⇨ 따라서 위헌결정 이전에 확정판결이 난 경우 그 판결의 강제집행에 영향을 미치지 않는다. (ⅱ) 행정처분의 확정력이 발생한 경우(대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결)