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- 108. 위법한 부관의 효력 및 위법한 부관이 붙은 행정행위의 효력
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108.위법한 부관의 효력 및 위법한 부관이 붙은 행정행위의 효력
위법한 부관의 효력 및 위법한 부관이 붙은 행정행위의 효력
1. 위법한 부관의 효력
부관의 한계를 넘어 위법한 부관은 행정행위의 하자이론에 따라 판단하여야 할 것이다. 따라서 부관의 하자가 중대하고 명백한 경우에는 그 부관은 무효이며, 그렇지 않은 경우에는 취소할 수 있는 것이 된다.
2. 위법한 부관이 붙은 행정행위의 효력
(1) 무효인 부관의 경우
① 부관이 무효인 경우에 주된 행정행위는 어떻게 되는가에 대해서 부관만 무효라는 견해, 전체가 무효라는 견해, 본질적인 부분(중요성)인지에 따라 판단해야 한다는 견해가 대립하고 있다. 본질적인 부분에 따라 판단해야 한다는 견해가 다수설이다.
② 다수설에 따르면, 원칙적으로 부담은 독립한 행정행위이므로 부담이 무효라고 해서 주된 행정행위까지 무효가 되는 것은 아니다. 그러나 무효인 부담이 주된 행정행위의 본질적인 부분인 경우에는(부관을 붙이지 않았더라면 주된 행정행위를 하지 않았을 것이라고 판단되는 경우) 주된 행정행위도 무효라고 본다.
판례: 기부자가 제시한 조건을 이의없이 수락하면서 시설물을 기부채납 받은 행정청이 위 시설물이용을 위한 도로점용 허가를 함에 있어 위 조건에 반하여 점용기간을 단축한 경우, 동 행정처분의 적법여부 도로점용허가의 점용기간은 행정행위의 본질적인 요소에 해당한다고 볼 것이어서 부관인 점용기간을 정함에 있어서 위법사유가 있다면 이로써 도로점용허가 처분 전부가 위법하게 된다고 할 것인데, 원고가 이 사건 상가등 시설물을 기부채납함에 있어 그 무상사용을 위한 도로점용기간은 원고의 총공사비와 피고시의 징수조례에 의한 점용료가 같아지는 때까지로 정하여 줄 것을 전제조건으로 하였고 … 이 사건 지하상가의 사용을 위한 도로점용허가를 함에 있어서는 그 점용기간을 수락한 조건대로 원고의 총공사비와 피고시의 징수조례에 의한 도로점용료가 같아지는 33.34년까지로 하여야 할 것임에도 불구하고, 합리적인 근거도 없이 그 점용기간을 20년으로 정하여 이 사건 도로점용허가를 한 것은 위법한 처분이다(대법원 1985. 7. 9. 선고 84누604 판결). |
(2) 취소사유가 있는 부관의 경우
① 취소사유 있는 부관은 권한 있는 기관에 의해 취소되기 전까지는 유효한 부관으로 주된 행정행위도 유효한 부관이 붙은 행정행위로서 효력을 갖는다.
② 취소사유 있는 부관이 권한 있는 행정기관에 의해 취소된 경우에는 소급하여 무효인 부관이 된다. 이 경우에는 전술한 무효인 부관이 붙은 행정행위의 효력과 같이 취급된다.
(3) 기속행위와 재량행위에 부가된 위법한 부관의 효력
(가) 기속행위에 부가된 위법한 부관의 효력
기속행위에 행정행위의 효과를 제한하는 부관이 법령의 근거 없이 붙여졌다면 그 부관은 무효이고 부관만이 무효가 된다. 왜냐하면 기속행위에는 행정행위의 효과를 제한하는 부관을 붙일 수 없기 때문이다.
(나) 재량행위에 부가된 위법한 부관의 효력
재량행위에 위법한 부관이 부가되었다면 위법인 부관이 주된 행정행위의 본질적인 부분인지 여부에 따라 주된 행정행위도 취소 여부를 판단해야 한다.
