76.1.

허가는 명령적 행위인가 형성적 행위인가?

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㉠ 학설

ⓐ 명령적 행위설 : 종래의 통설에 따르면 허가는 권리를 설정하여 주는 행위가 아니라 인간이 본래 가지고 있는 자연적 자유를 회복시켜 주는 것에 불과한 것으로 하명과 함께 명령적 행위에 해당한다고 보고 있다.

ⓑ 형성적 행위설 : 허가는 단순히 자연적 자유를 회복시켜 주는 데 그치는 것이 아니라 적법하게 일정한 행위를 할 수 있는 법적 지위를 창설하여 주는 형성적 행위라고 본다.

ⓒ 양면성설(병존설) : 근래의 다수 견해는 허가를 명령적 행위의 성격과 형성적 행위의 성격을 동시에 갖는 것으로 이해한다.

㉡ 판례 : 판례는 허가를 명령적 행위로 본다.