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17.특허의 요건-진보성
특허의 요건-진보성
발명의 요건을 갖춘 발명이 특허로 보호받기 위하여는 (1) 산업상 이용가능하고(산업상 이용가능성), (2) 신규성 및 (3) 진보성이 있어야 하며, 이는 “특허요건”으로 법률에서 규정하고 있다(특허법 제29조).
이 중 진보성이란 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 쉽게 발명할 수 없는 것을 의미한다(특허법 제29조 제2항).
| 특허법 제29조(특허요건) ② 특허출원 전에 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 발명에 의하여 쉽게 발명할 수 있으면 그 발명에 대해서는 제1항에도 불구하고 특허를 받을 수 없다. |
여기서 ‘그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람’이란 “특허발명의 출원 시를 기준으로 국내외를 막론하고, 출원 시 당해 기술분야에 관한 기술수준에 있는 모든 것을 입수하여 자신의 지식으로 할 수 있으며, 연구개발을 위하여 통상의 수단 및 능력을 자유롭게 구사할 수 있다고 가정한 자연인”을 의미한다(특허법원 2010. 3. 19. 선고 2008허8150 판결).
또한 ‘그 발명이 속하는 기술분야’란 “출원발명이 이용되는 그 산업분야로서 그 범위를 정함에 있어서는 발명의 목적, 기술적 구성, 작용효과의 면을 종합하여 객관적으로 판단”하여야 한다(대법원 1992. 5. 12. 선고 91후1298 판결).
진보성 판단은 특허출원시를 기준으로 하며, 청구범위에 청구항이 여러 개인 경우에는 청구항마다 진보성을 판단한다.
그리고 “어느 특허발명의 특허청구범위에 기재된 청구항이 복수의 구성요소로 되어 있는 경우에는 각 구성요소가 유기적으로 결합한 전체로서의 기술사상이 진보성 판단의 대상이 되는 것이지 각 구성요소가 독립하여 진보성 판단의 대상이 되는 것은 아니므로, 그 특허발명의 진보성 여부를 판단함에 있어서는 청구항에 기재된 복수의 구성을 분해한 후 각각 분해된 개별 구성요소들이 공지된 것인지 여부만을 따져서는 안 되고, 특유의 과제 해결원리에 기초하여 유기적으로 결합된 전체로서의 구성의 곤란성을 따져 보아야 할 것이며, 이 때 결합된 전체 구성으로서의 발명이 갖는 특유한 효과도 함께 고려”하여야 한다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2005후3284 판결).
진보성의 판단은 발명의 목적, 기술적 구성, 작용효과를 종합적으로 검토하되, 기술적 구성의 곤란성을 중심으로 목적의 특이성 및 효과의 현저성을 참작하여 종합적으로 진보성이 부정되는지 여부를 판단한다{대법원 2007. 9. 6. 선고 2007후1527 판결, 특허청 발간, 특허•실용신안 심사기준 (개정 2023. 3. 22. 특허청 예규 제131호) 3303쪽 참조}.
대법원 2007. 9. 6. 선고 2007후1527 판결 …이 사건 등록고안의 유압실린더 연결 위치 구성과 비교대상고안 2의 유압실린더 연결 위치 구성은 실질적으로 동일한 구성이라 할 것이고, 비교대상고안 2의 적재함 하부에서 유압실린더를 이용하여 적재함을 들어 올리는 구성에 비교대상고안 1의 두 개의 유압실린더를 결합함에 어떠한 기술상 곤란성이 없으므로, 결국 통상의 기술자는 비교대상고안들로부터 이 사건 등록고안을 극히 용이하게 고안할 수 있다 할 것이다. |
구체적으로는, 통상의 기술자의 입장에서 ① 인용발명의 내용에 청구항에 기재된 발명에 이를 수 있는 동기가 있는지 또는 ② 인용발명과 청구항에 기재된 발명의 차이가 통상의 기술자가 가지는 통상의 창작능력 발휘에 해당하는지 여부를 주요 관점으로 하여 ③ 인용발명에 비해 더 나은 효과가 있는지를 참작하여 판단한다{특허청 발간, 특허•실용신안 심사기준 (개정 2023. 3. 22. 특허청 예규 제131호) 3304쪽 참조}.
참고로, 상업적 성공이나 업계 호평과 같은 것만으로는 진보성이 인정되지 않는다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2002후2846 판결).
대법원 2003. 10. 10. 선고 2002후2846 판결 어떤 발명이 상업적으로 성공하였다 하더라도 그것이 그 발명의 기술적 우월성에만 터잡은 것이라고 단정할 수 없고 발명자 또는 그 실시자의 영업적 능력 등에 기한 것일 수도 있을 뿐만 아니라, 기록상 이 사건 출원발명이 상업적으로 성공하였음을 인정할 만한 증거도 없으므로, 어느 모로 보나 상고이유 제2점의 주장은 이유 없다. |
또한, 진보성은 신규성을 전제로 하며, 따라서 발명의 진보성을 판단하기 위해서는 먼저 그 발명의 신규성의 판단이 선행되는 것이 순서이다(대법원 1992. 6. 2.자 91마540 결정).
대법원 1992. 6. 2.자 91마540 결정 특허발명의 진보성은 신규성이 있음을 전제로 하는 것으로서, 어느 발명이 공지기술에 비추어 새로운 것인가의 신규성의 문제와 그것이 공지기술로부터 용이하게 생각해 낼 수 있는 것인가의 진보성의 문제는 구별되어야 하고, 따라서 발명의 진보성을 판단하기 위해서는 먼저 그 발명의 신규성의 판단이 선행되는 것이 순서라고 할 것이나, 발명의 신규성과 진보성은 서로 유기적인 관계에 있는 것으로서 구체적인 사례에서는 그 한계나 영역을 명확하게 구분하기 어려운 경우가 많을 것인바, 여기에서 발명이 공지공용의 것이라 함은 공지공용의 기술과 동일한 경우에 한정할 필요는 없고, 어느 발명이 선행의 공지공용의 기술로부터 이루어진 것이라고 하여도 이것이 공지공용의 기술에 근사한 것이 명백하여 특별히 새로운 기술이라고 볼 수 없는 경우에는 진보성에 앞서 그 신규성 자체를 부정할 수 있을 것이다. |
