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집행관의 집행실시절차

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가. 집행위임

채권자는 그 관내의 집행관 중 누구에게라도 집행의 위임을 할 수 있다. 이 위임은 민법상의 위임과는 다르며 집행의 개시를 구하는 신청이라고 볼 것이다.

집행관에게 집행을 위임함에 있어서는 집행력 있는 정본을 교부하여야 한다(제42조 제1항).

집행의 위임은 강제집행개시의 전제요건이다. 다만 집행위임이 있더라도 집행을 개시하기 위해서는 일정한 요건을 필요로 한다(제39조, 제40조, 제41조).

채권자의 집행위임은 집행개시를 구하는 강제집행신청행위이므로, 채권자의 집행관에 대한 관계는 사인과국가 간의 공법상의 법률관계이므로, 집행관은 채권자의 집행위임이 대리행위와 유사하지만, 채권자의 대리인은 아니다. 따라서 집행관이 채무자 아닌 제3자의 재산을 압류한 경우에 채권자가 압류 당시 그 압류목적물이 제3자의 재산임을 알았거나 알지 못한 데 과실이 있다면 집행관이 채무자 아닌 제3자의 재산을 압류함으로써 받은 제3자의 손해에 대하여 불법행위자로서 배상책임을 진다(대판 2003.7.25. 2002다39616).

(1) 위임자의 능력

위임자는 소송능력자임을 요하며 대리인에 의한 위임에는 유효한 대리권의 수여를 필요로 하고 그 권한은 위임장으로 증명하여야 한다.

(2) 집행위임의 방식

채권자의 집행위임은 서면으로 하여야 한다(제4조). 신청서의 양식에는 채권자의 이름과 주소(대리인이 있는 경우에는 대리인의 이름), 채무자의 이름과 주소, 집행목적물의 소재지, 집행권원, 집행의 목적물 및 집행방법(압류, 인도, 명도), 청구금액 등을 적도록 되어 있다. 유체동산에 대한 강제집행신청서에는 집행의 목적물을 지정하여 적을 필요는 없고 “강제집행의 목적물인 유체동산이 있는 장소”를 적으면 된다(규칙 제131조 3호).

실무상 집행의 편의를 위하여 집행목적물의 소재지 약도를 첨부하도록 하고 있다.

신청서에는 집행력 있는 정본(제42조 제1항)과 집행개시의 요건을 충족하였음을 증명하는 서면(제39조, 제40조, 제41조)을 첨부하여야 하고, 신청시에는 집행관수수료규칙 제25조에 의하여 비용을 예납하여야 한다.

수인의 연대채권 또는 불가분채권의 경우에는 각 채권자는 전부의 채권에 관하여 집행위임을 할 수 있으나 가분채권인 경우에는 자기의 채권액에 관하여서만 집행위임을 할 수 있다. 연대채무 또는 불가분채무의 경우에는 채권자는 각 채무자에 대하여 전청구권의 집행위임을 할 수 있으나, 가분채권의 경우에는 각 채무자에 대하여 그 부담부분에 한하여 집행위임을 할 수 있다. 조합채권과 같은 합유채권에 관하여는 채권자 전원이 공동으로 위임을 하여야 한다.

(3) 집행위임의 거절

집행관은 집행위임이 있으면 위임의 요건을 조사하여 형식적 요건이 구비되어 있는 한 정당한 사유(관할권의 부존재, 제척 원인의 존재, 비용 미납) 없이 위임을 거절할 수는 없으나(집행관법 제14조), 흠결이 있는 때에는 그 보완을 요구하고 보완이 없으면 위임을 거절할 수 있다. 거절에 불복이 있는 자는 집행관 소속의 집행법원에 이의를 신청할 수 있다(제16조 제3항).

(4) 집행위임의 취하

집행의 실시는 채권자의 의사에 의존하는 것이므로 채권자는 집행종료 전이면 언제든지 집행위임을 취하할 수 있다. 그러나 집행관은 정당한 사유 없이는 수임 후에 직무수행을 그만둘 수 없다.

(5) 집행위임의 효과

위임을 받은 집행관은 집행기관으로서 독립하여 자기의 책임과 판단으로 법규에 따라 그 권한을 행사하여야 하며 채권자의 지시에 따를 필요는 없다. 채권자로부터 적법한 위임을 받은 때에는 집행관은 특별한 권한을 받지 못하였더라도 금전의 지급이나 그 밖의 이행을 받을 권한이 있다(제42조 제1항). 채권자는 집행관의 위 권한을 제한할 수 있다. 그러나 집행관이 그 제한에 저촉되는 행위를 하더라도 집행력 있는 정본을 소지한 집행관에 의하여 행하여진 이상 채권자는 채무자나 제3자에 대하여 그 제한을 주장할 수 없다(제43조 제1항).

위임을 받은 집행관은 사건의 처리를 다른 집행관에게 위임하지 못한다. 다만 명령 또는 위임을 한 자의 승낙이 있는 경우에는 그러하지 아니하다(집행관법시행규칙 제16조).

(6) 특별위임

집행관이 채권자로부터 특별한 위임을 받은 때에는 법 제42조에 규정되어 있지 아니한 행위, 특히 화해. 변제의 연기. 대물변제의 수령 등 일정한 사법상의 권한을 행사할 수 있다. 이것은 집행의 원활화와 신속 정확한 실시를 가능케 하는 것이므로 허용하여도 무방하기 때문이다.

나. 집행일시의 지정․통지

집행관이 민사집행의 신청을 받은 때에는 바로 민사집행을 개시할 일시를 정하여 신청인에게 통지하여야 한다. 다만, 신청인이 통지가 필요 없다는 취지의 신고를 한 때에는 그러하지 아니하다(규칙 제3조 제1항). 위 집행일시는 부득이한 사정이 없으면 신청을 받은 날부터 1주일 안의 날로 정하여야 한다(규칙 제3조 제2항).

다. 집행현장에서의 절차

집행관은 명문의 규정은 없지만 집행현장에 임하여 집행 전에 임의이행을 촉구할 것이며, 집행을 개시하였다 하여 임의이행을 거절할 수 없다. 집행관은 그 직무를 집행할 때에는 지방법원장이 교부한 집행정본과 신분증을 휴대하고 있어야 하고(제43조 제2항, 집행관법 제17조 제1항), 관계인이 요청할 때에는 그 자격을 증명하기 위하여 이를 제시할 의무가 있다(제43조 제2항, 집행관법시행규칙 제15조).

집행관 외의 사람으로서 법원의 명령에 의하여 민사집행에 관한 직무를 행하는 사람(예컨대, 제97조의 감정인)도 그 신분 또는 자격을 증명하는 문서를 지니고 있다가 관계인의 신청할 때에는 이를 내보여야 한다(제7조 제1항).

라. 공휴일, 야간의 집행

공휴일과 야간에는 집행법원의 허가가 있는 때에 한하여 집행행위를 할 수 있다(제8조 제1항). 주간 또는 평일에 착수한 집행행위의 속행의 결과로서 야간이나 휴일에 이른 때에도 이 허가가 있어야 한다. 야간이란 일몰 후부터 일출 전까지이다. 여기서 말하는 집행행위라 함은 압류, 수색과 같은 실력행사의 행위를 말하며 집행력 있는 정본의 송달 기타 집행에 관한 명령의 송달이나 진술을 구하는 최고 등(제39조, 제227조 제1항, 제229조 제4항, 제237조 제2항, 제240조 제2항, 제251조 제2항)은 이에 포함되지 아니한다.

(1) 허가신청

신청은 채권자는 물론 집행관도 할 수 있다.

(2) 재판

집행법원은 변론 없이 재판할 수 있으며(제3조 제2항), 필요한 때에는 이해관계인, 그 밖의 참고인을 심문할 수 있다(규칙 제2조). 법원은 자유로운 판단에 의하여 결정으로서 허부의 재판을 한다.

민사집행법 해석상 어느 경우에나 집행법원에 집행에 관한 이의신청(제16조 제1항)을 할 수 있고, 다른 불복방법은 허용되지 않는다고 하여야 할 것이다. 허부의 결정은 신청인에게 송달하면 족하고 채무자에게 송달할 필요는 없으나 허가가 있는 때에는 허가결정을 집행시에 채무자에게 제시하여야 한다(제8조 제2항).

(3) 허가 없이 공휴일 또는 야간에 한 집행행위

집행관이 집행법원의 허가 없이 공휴일 또는 야간에 집행행위를 한 경우에는 채무자는 집행에 관한 이의신청(제16조 제1항)을 할 수 있다.

마. 채무자, 집행목적물의 조사

집행관은 집행을 함에 있어서 집행을 받는 채무자가 집행권원에 표시된 자에 해당하는가, 그 자의 소유재산인가(다만 그 개연성을 인정할 수 있는 외관과 징표에 의하여서만 판단할 수 있을 뿐이며 실질적 조사권은 없다), 그 자가 점유하고 있는 것인가 등을 조사하여야 한다.

바. 수색, 저항의 배제, 증인의 참여

집행관은 집행을 하기 위하여 필요한 경우에는 채무자의 주거․창고 그 밖의 장소를 수색하고, 잠근 문과 기구를 여는 등 적절한 조치를 할 수 있다(제5조 제1항). 집행관은 채무자의 주거에 들어가기 위하여 그것이 채무자의 주거인가를 제반사정에 의하여 판단할 권한이 있고, 또 직무상의 재량에 의하여 일단 채무자의 주거라고 판단한 경우에는 채무자 이외의 자가 채무자의 주거가 아니라고 주장한 때라도 그것을 확인하기 위하여 그 주거에 들어가 채무자의 소유물건이 있는가 여부를 조사할 수 있다. 만약 창고, 금고 또는 상자 등의 문이 잠겨 있는 때에는 채무자에게 우선 이를 열도록 할 것이고 이에 불응한 때에는 집행관 스스로 또는 제3자에게 명하여 실력으로 열어서 수색할 수 있다. 이때 자물쇠를 파손하지 않고서는 이를 열 수 없는 경우에는 필요한 한도에서 파손이 있더라도 불가피하다. 그러나 이러한 경우라도 채무자에게 가장 손해가 적은 방법을 선택하여야 할 것이다. 채무자나 그 가족 등이 신체나 의복 등에 채무자 소유의 현금이나 귀금속 등을 감추고 있는 것이 분명하다고 인정된 때에는 호주머니, 옷소매 등을 검사하여도 무방할 것이다.

집행을 함에 있어 집행을 방해하는 저항을 받으면 집행관은 경찰 또는 국군의 원조를 요청할 수 있다(제5조 제2항).

집행관은 집행하는 데 저항을 받거나 채무자의 주거에서 집행을 실시하려는데 채무자나 사리를 분별할 지능이 있는 그 친족․고용인을 만나지 못한 때에는 성년 두 사람이나 특별시․광역시의 구 또는 동 직원, 시․읍․면 직원(도농복합형태의 시의 경우 동지역에서는 시 직원, 읍․면지역에서는 읍․면 직원) 또는 경찰공무원 중 한 사람을 증인으로 참여하게 하여야 한다(제6조).

사. 영수증서, 집행력 있는 정본의 교부

채권자가 집행관에게 집행력 있는 정본을 교부하고 강제집행을 위임한 때에는 집행관은 특별한 권한을 받지 못하였더라도 지급이나 그 밖의 이행을 받고 그에 대한 영수증서를 작성하고 교부할 수 있다. 집행관은 채무자가 그 의무를 완전히 이행한 때에는 집행력 있는 정본을 채무자에게 교부하여야 한다. 이때 집행관은 영수증서를 작성하여 교부하거나 집행력 있는 정본을 교부하거나 집행력 있는 정본에 그 사유를 덧붙여 적을 의무는 없으나 채권자가 동의하면 집행력 있는 정본을 채무자에게 교부하여도 무방하다. 이 경우, 채무자가 집행관으로부터 영수증서의 교부를 받을 수 있다고 하여 채권자에 대하여 영수증청구권(민법 제474조)을 행사할 수 없는 것은 아니다 (제42조 제3항). 또 채무를 완전히 이행한 때에는 채무자는 집행관으로부터 집행력 있는 정본을 교부받는 것과 관계없이 채권자에 대하여 채권증서의 반환을 청구할 수 있다 할 것이다(민법 474조).

채무자가 그 의무의 일부를 이행한 때에는 집행관은 집행력 있는 정본에 그 사유를 덧붙여 적고 영수증서를 채무자에게 교부하여야 한다(제42조). 채무자가 집행관으로부터 영수증서의 교부를 받을 수 있다고 하여 채권자에 대하여 영수증청구권을 행사할 수 없는 것은 아니다(제42조 제3항). 또 채무를 완전히 이행한 때에는 채무자는 집행관으로부터 집행력 있는 정본을 교부받는 것과 관계없이 채권자에 대하여 채권증서의 반환을 청구할 수 있다(민법 제474조).

또한 민법 제469조의 제한에 해당하지 않는 한 제3자도 변제를 할 수 있으므로, 이 경우 집행관이 이를 수령한 때에는 일부이행의 경우 집행력 있는 정본에 그 사유를 덧붙여 적어야 하는 것도 채무자가 변제한 경우와 같이 그 제3자에게 영수증서를 작성하여 교부하여야 한다. 그러나 그 의무를 완전히 이행한 경우에 집행정본을 누구에게 교부할 것인가에 관하여는 채무자에게 교부할지, 변제자에게 교부할지에 대해 견해가 나뉜다.

어음․수표의 경우, 상환증권이므로 그 채권의 집행에 있어서는 집행관은 그 어음․수표를 채무자에게 제시하여야 한다. 변제가 있는 때에는 집행관은 어음·수표에 영수를 증명하는 기재를 하여 집행력 있는 정본과 함께 채무자에게 교부하여야 한다. 다만 어음·수표의 제시 및 상환에 의한 변제는 채무자의 이익을 위한 것이므로 채무자가 그 이익을 포기하고 임의변제를 하는 경우에는 집행관은 그 제시 없이도 변제를 수령할 수 있다.

불가분채무자 또는 연대채무자의 1인이 전부를 변제한 때에는 그 자에게 집행력 있는 정본과 영수증서를 교부한다. 그 중 1인이 일부만을 변제한 때에는 그 취지를 집행력 있는 정본에 덧붙여 적고 영수증서를 작성하여 교부한다.

각 채무자가 각각 일부씩을 순차로 변제한 결과 완제가 된 때에는 최후의 변제자에게 집행력 있는 정본을 교부하는데, 분할채무에 있어서 채무자 중의 1인이 자기 부담 부분의 전부를 변제하였더라도 그 집행정본은 다른 채무자에 대한 집행에 덧붙여 적고 영수증서를 작성하여 교부하며, 전원의 채무가 변제되었다 하더라도 전원을 위한 대리인이 선임되어 있지 않은 한 집행력 있는 정본을 채무자 중 1인에게 교부할 것이 아니라 채무가 전부 이행되었다는 뜻을 집행력 있는 정본에 덧붙여 적은 다음 집행관의 기록에 첨부하여 둔다.

아. 집행조서의 작성

집행관은 집행행위에 관하여 집행조서를 작성하여야 한다. 압류를 한 때에는 압류조서를, 매각기일을 진행한 때에는 매각기일조서를 작성하여야 한다.

집행조서의 작성은 집행행위의 유효요건이 아니며, 그 기재에 흠이 있다 하여도 집행행위의 효력에는 영향이 없다. 한편, 집행조서의 증명력에 관하여는 집행조서는 변론조서와는 달라서 집행방식에 관한 규정의 준수에 관하여 유일한 증거방법이 아니므로 증인 기타 증거에 의한 반대증명이 가능하다는 견해와 집행조서의 경우에도 조서 이외의 증거에 의한 증명이 허용되지 아니한다는 견해도 있으나, 판례는 매각기일에 있어서의 절차가 적법하게 행하여졌느냐의 여부는 매각기일조서의 기재에 의하여만 이를 증명할 수 있다는 입장을 확고히 하고 있다.

집행조서는 집행기록의 일부로서 가철되어 5년간 보존되며(집행관법시행규칙 제28조), 이해관계인은 집행관에게 신청하여 이를 열람하고 등본을 교부받을 수 있다(제9조, 집행관법시행규칙 제32조).