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주택 및 상가건물의 임차보증금반환채권의 배당

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(1) 주택임대차보호법 및 상가건물임대차보호법의 적용범위

(가) 주거용건물(주택임대차)

㉠ 주택임대차보호법 제2조 소정의 ‘주거용 건물’이란 공부상의 표시에 불구하고 그 실지용도에 따라서 정하여야 하고 또한 한 건물의 비주거용 부분과 아울려 주거용 부분이 함께 임대차의 목적이 되어 각기 그 용도에 따라 사용되는 경우 그 주거용 부분에 관하여 본법이 적용되느냐의 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적으로 결정하여야 하며, 더우기 위 주택임대차보호법이 적용되려면 먼저 임대차계약 체결당시를 기준으로 하여 그 건물의 구조상 주거용 또는 그와 겸용될 정도의 건물의 형태가 실질 적으로 갖추어져 있어야 하고, 만일 그 당시에는 주거용 건물부분이 존재하지 아니 하였는데 임차인이 그 후 임의로 주거용으로 개조하였다면 임대인이 그 개조를 승락하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 법의 적용은 있을 수 없다(대판 1986.1.21, 85다카1367).

㉡ 임차주택의 일부가 주거외의 목적으로 사용되는 경우에도 주거용 건물에 포함되나 거꾸로 비주거용 건물에 주거의 목적으로 일부를 사용하는 경우에는 이를 주거용 건물이라 할 수 없고 이러한 건물은 보호대상에서 제외된다(대판 1987.4.28, 86다카2407).

㉢ 주택임대차보호법 제2조가 주거용 건물의 전부 또는 일부의 임대차에 관하여 적용된다고 규정하고 있을 뿐 임차주택이 관할관청의 허가를 받은 건물인지, 등기를 마친 건물인지 아닌지를 구별하고 있지 아니하며, 건물 등기부상 ‘건물내역’을 제한하고 있지도 않으므로, 점포 및 사무실로 사용되던 건물에 근저당권이 설정된 후 그 건물이 주거용 건물로 용도 변경되어 이를 임차한 소액임차인도 특별한 사정이 없는 한 주택임대차보호법 제8조에 의하여 보증금 중 일정액을 근저당권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있다(대판 2009.8.20, 2009다26879).

(나) 임차보증금의 상한(상가임대차)

주택임차인은 주택임대차보호법의 적용을 받는데 있어서 임차보증금의 상한에 제한이 없지만, 상가건물의 경우에 는 그 상한에 제한이 있어, 임차보증금이 상가건물임대차보호법상의 상한을 넘는 경우에는 처음부터 위 법의 적용대상이 아니다(상가건물임대차보호법 제2조 제1항 단서). 다만 보증금 외에 차임이 있는 경우에는 그 차임액(차임액은 월 단위의 차임액으로 한다)에 대통령령이 정하는 비율(상가건물임대차호법 시행령 제2조 제3항에 의하면 현재는 l분의 100이다)을 곱하여 환산한 금액(이를 환산보증금이라 한다)을 포함하여야 한다(상가건물임대차보호법 제2조 제2항).

(다) 임대인

1) 적법한 임대 권한을 가진 자

주택임대차보호법이 적용되는 임대차로서는, 반드시 임차인과 주택의 소유자인 임대인 사이에 임대차계약이 체결된 경우에 한정된다고 할 수는 없고, 나아가 주택의 소유자는 아니지만 주택에 관하여 적법하게 임대차계약을 체결할 수 있는 권한(적법한 임대권한)을 가진 임대인과 사이에 임대차계약이 체결된 경우도 포함된다(대판 1995.10.12, 95다22283, 대판 2008.4.10, 2007다38908, 38915).

가) 명의신탁자

임대차계약상의 임대인이 주택의 소유자가 아니라고 하더라도 주택의 명의신탁자로서 사실상 이를 제3자에게 임대할 권한을 가지는 이상, 임차인은 등기부상 주택의 소유자인 명의수탁자에 대한 관계에서도 적법한 임대차임을 주장할 수 있다(대판 1995.10.12. 95다22283).

나) 매수인

㉠ 임차주택의 매수인과 임대차계약을 체결한 후 매수인의 잔금미지급 등을 이유로 매매계약이 해제된 경우 판례는 위 매수인의 임대권한이 매매계약의 해제를 해제조건으로 부여되었는지 여부에 따라 대항력의 유무를 달리 하고 있다.

㉡ 매도인으로부터 매매계약의 해제를 해제조건부로 임대권한을 부여받은 매수인이 주택을 임대한 후 매도인과 매수인 사이의 매매계약이 해제됨으로써 해제조건이 성 취되어 그 때부터 매수인이 주택을 임대할 권한을 상실하게 되었다면, 임차인은 임대계약을 체결할 권한이 없는 자와 사이에 임대계약을 체결한 임차인과 마찬가지로 비록 대항요건을 갖추었다고 하더라도 매도인에 대한 관계에서 임차권을 주장할 수 없다(대판 1995.12.12, 95다32037).

㉢ 매매계소유권을 취득하였다가 계약해제로 인하여 소유권을 상실하게 된 임대인으로부터 그 계약이 해제되기 전에 주택을 임차받아 대항요건을 갖춘 임차인은 등기된 임차권자와 마찬가지로 민법 제548조 제1항 단서 소정의 제3자에 해당되므로 그 계 약해제 당시 이미 주택임대차보호법 소정의 대항요건을 갖춘 임차인은 임대인의 임대권원의 바탕이 되는 계약의 해제에도 불구하고 자신의 임차권을 새로운 소유자에게 대항할 수 있다(대판 1996.8.20. 96다17653).

㉣ 매매계약의 이행으로 매매목적물인 주택을 인도받은 매수인이 매도인으로부터 그 주택의 임대권한을 명시적 또는 묵시적으로 부여받은 경우, 매수인으로부터 매매계약이 해제되기 전에 매매목적물인 주택을 임차하여 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 갖춘 임차인은 매매계약의 해제에도 불구하고 자신의 임차권을 들어 매 도인의 명도청구에 대항할 수 있다(대판 2009.1.30. 2008다65617).

다) 공유자

임차주택이 공유로 되어 있는 경우 과반수의 공유자와 체결한 임대차계약은 공유자 전원에 대한 관계에 있어서도 유효하고, 주택 인도 등 요건을 갖추면 대항력과 우선변제권이 인정된다(대판 1962.4.4. 62다1).

2) 임대인 지위를 승계한 양수인

가) 임대인의 지위승계

㉠ 임차주택(건물)의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다(주택임대차보호법 제3조 제3항, 상가건물임대차보호법 제3조 제2항).

㉡ 임대인의 지위를 승계한 것으로 보게 되는 임차주택의 양수인이 되려면 주택을 임대할 권리나 이를 수반하는 권리를 종국적․확정적으로 이전받게 되는 경우라야 한다(대판 2002.4.12, 2000다70460).

㉢ 기간만료나 당사자의 합의 등으로 임대차가 종료된 후에 임차주택이 양도된 경우에도 임차인은 보증금을 반환받을 때까지 임대차관계가 존속하는 것으로 의제되므로(주택임대차보호법 제4조 제2항), 양수인에게 임대차가 종료된 상태에서의 임대인으로서의 지위가 당연히 승계된다(대판 2002.9.4. 2001다64615).

㉣ 그러나, 임차인이 임대인의 지위승계를 원하지 않는 경우에는 임차인이 임차주택의 양도사실을 안 때로부터 상당한 기간 내에 이의를 제기함으로써 승계되는 임대차관계의 구속으로부터 벗어날 수 있다고 봄이 상당하고, 그와 같은 경우에는 양도인의 임차인에 대한 보증금 반환채무는 소멸하지 않는다(대판 2002.9.4. 2001다64615).

나) 경매절차에서 임대인의 지위승계

㉠ 경매절차에서 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권이라는 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 경락인은 임대차가 종료된 상태에서의 임대인의 지위를 승계한다(대판 1998.7.10, 98다15545).

㉡ 대지와 건물의 최선순위 담보권설정일자가 다른 경우 토지저당권 설정 후 건물저당권 설정 전에 동법 제3조 제1항의 대항력을 취득한 경우 토지 및 주택을 함께 낙찰받은 경락인은 매수인에 해당하나, 토지만의 경매에서 낙찰받은 경락인에 대하여 는 대항력을 주장할 수 없으므로 토지만의 경락인은 양수인에 해당하지 아니한다.

㉢ 임대인의 지위를 승계한 것으로 보는 임차주택의 양수인이라 함은 임대차의 목적이 된 주거용 건물의 양수인을 의미하고, 그 대지를 경락받은 자를 위에서 말하는 임차주택의 양수인이라고 할 수는 없다(대판 1998.4.10, 98다3276).

다) 보증금의 반환과 임대차관계의 종료

이러한 법정임대차는 임차인이 보증금을 반환받을 때까지만 한시적․제한적으로 존속하는 것이므로 양수인(매수인, 경락인)은 언제든지 보증금을 반환하여 임대차관계를 종료시키고 주택의 명도를 청구할 수 있다. 임대인의 지위가 승계되면 종전임대 인의 보증금반환채무는 소멸한다.

(라) 임차인

㉠ 주택임차인이란 당해 주택을 실제 주거용으로 사용수익하기 위하여 임차한 자를 뜻하는 것이므로, 임대차계약의 주된 목적이 주택을 사용․수익하려는데 있는 것이 아니고 소액임차인으로 보호받아 기존채권을 회수하려는 데에 있는 경우에는 보호받을 수 없다(대판 2001.5.8. 2001다14733, 대판 2007.12.13. 2007다55088).

㉡ 임대차의 주된 목적이 주택을 사용, 수익하려는데 있는 경우에는 채권자가 기존의 금전채권을 임차보증금으로 전환해 채무자와 임대차계약을 체결, 거주한 경우라고 하더라도 임차인으로서 보호를 받을 수 있다(대판 2002.1.8. 2001다47535).

㉢ 채권양수인이 우선변제권을 행사할 수 있는 주택임차인으로부터 임차보증금반환채권을 양수하였다고 하더라도 임차권과 분리된 임차보증금반환채권만을 양수한 이상 그 채권양수인이 주택임대차보호법상의 우선변제권을 행사할 수 있는 임차인에 해당한다고 볼 수 없다(대판 2010.5.27. 2010다10276).

(마) 임차인이 법인인 경우

㉠ 주택 : 임차인이 법인인 경우에도 적용되는가에 관하여, 종전에는 경매절차에 있어서 주택임차인이 법인인 경우 법인은 주민등록을 할 수 없지만, 일정한 조건을 갖춘 법인에 대하여는 대항력과 우선변제권이 인정되고(주택임대차보호법 제3조 제2항, 제3조의2조 제2항), 임차권등기명령에 따른 등기도 가능하게 되었다(동법 제3조의3 제5항), 다만, 주택임대차보호법 제3조 제2항의 법인에 대해서는 동법 제8조 제1항이 적용되지 않으므로 소액보증금의 최우선변제는 받을 수 없다.

㉡ 상가건물 : 사업자등록신청은 법인도 할 수 있을 뿐 아니라 법인세법 제111조의 규정에 의한 사업자등록신청을 인정하고 있으므로 법인도 상가건물임대차보호법의 적용대상이다(상가건물임대차보호법 제4조 제1항 1호).

(2) 대항력

(가) 임차목적물의 인도(점유)

주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항력은 임차인이 당해 주택에 거주하면서 이를 직접 점유하는 경우뿐만 아니라 타인의 점유를 매개로 하여 이를 간접점유하는 경우에도 인정될 수 있다(대판 2001.1.19. 2000다55645, 대판 2007.11.29. 2005다64255). 상가건물의 경우에도 마찬가지이다(대판 2006.1.13. 2005다64002).

임차인이 임대인의 동의 없이 무단전대를 한 경우 전차인이 대항요건을 갖추었더라도 전차인은 임대인의 주택명도청구에 대항할 수 없고, 전대인(임차인)에 대하여만 보증금반환청구를 할 수 있다.

(나) 주민등록(전입신고) 또는 사업자등록신청

1) 주민등록(사업자등록신청) 명의자

㉠ 주민등록은 임차인 본인의 주민등록만이 아니라 그 배우자나 자녀 등 동거가족의 주민등록을 포함한다(대판 1988.6.14. 87다카3093, 3094, 대판 1996.1.26. 95다30338).

㉡ 임차인이 가족과 함께 전입신고를 한 후 가족의 주민등록은 그대로 두고 임차인 자신만의 주민등록을 일시 이전하더라도 임차인은 대항력 을 상실하지 아니하나(대판 1996.1.26. 95다30338), 이 경우 임차인이 주민등록 전부를 일시 이전하였다가 재전입한 경우에는 종전에 취득한 대항력은 소멸되고 재전입신고 다음날부터 새로운 대항력을 취득한다(대판 1998.1.23. 97다43468).

㉢ 전대차 : 주택임차인이 임대차계약을 체결한 후 임차주택을 직접 점유하여 거주하지 않고 그곳에 주민등록을 하지 아니한 경우라 하더라도 주택임차인(간접점유자)이 임대인의 동의를 얻어 적법하게 전대(轉資)한 경우에는 전차인(직접점유자)만이 주민등록을 마친 경우에도 임차인은 대항력을 취득한다(대판 2001.1.19. 2000다55645, 대판 2007.11.29. 2005다64255). 이 경우 대항력과 우선변제권을 가지는 것은 임차인이고, 전차인은 임차인이 가지는 우선변제권을 대위 행사할 수 있다(대판 2010.6.10. 2009다101275).

㉣ 법인 : 법인은 주민등록이 불가능하므로 법인이 주택을 임차하면서 그 소속 직원 명의로 주민등록을 하고 확정일자를 갖춘 경우에도 주택임대차보호법상 우선변제권은 인정되지 않는다(대판 1997.7.11. 96다7236).

㉤ 외국인 : 외국인인 경우 외국인등록 및 체류지변경신고는 주민등록 및 전입신고에 갈음한다(출입국관리법 제88조의2 제2항). 외국인이 주택을 임차하여 출입국관리법에 의한 체류지변경 신고를 하였다면 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있는 공시의 방법으로 마련된 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 주민동록을 마쳤다고 보아야 한다(서울지법 1993.12.16. 93가합73367).

2) 주민등록할 주소 및 사업자등록할 사업장의 주소

㉠ 공동주택(주택건설촉진법 제3조 제3항, 건축법 제2조 제2항 2호)의 경우에는 지번 다음에 건축물관리대장에 의한 공동주택의 명칭과 동․호수를 적도록 규정하고 있으므로 공동주택은 위 방식에 따라 전입신고를 하여야 하고(주민등록법시행령 제9조 제3항), 단독주택은 지번까지만 적으면 된다. 실무상으로는 이른바 다세대주택은 공동주택으로, 다가구주택은 단독주택으로 취급한다. 공동주택에 대한 주민등록의 경우 지번만 표시하고 동․호수를 누락하거나(대판 1995.4.28. 94다27427), 등기부상 동․호수와 다르게 기재되어 있는 경우에는 그 주민등록은 공시 방법으로서 유효한 것이라고 할 수 없다(대판 1990.5.22. 89다카18648, 대판 1996.4.12. 95다55474).

㉡ 임차인이 전입신고를 올바르게(즉 임차건물 소재지 지번으로) 하였다면 이로써 그 임대차의 대항력이 생기는 것이므로 설사 담당공무원의 착오로 주민등록표상에 신거주지 지번이 다소 틀리게(서달로137번길 13이 석남동 495로) 기재되었다 하더라도 대항력의 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다(대판 1991.8.13. 91다18118).

㉢ 임차인이 유효하게 주민등록 전입신고를 한 후 사후적으로 임차주택의 지번이 등록전환이나 분필과 합필 등으로 인하여 변경된 경우에는 이미 발생한 대항력에 지장이 없다(대판 1999.9.3. 99다15597, 대판 1999.12.7. 99다44762, 44779).

㉣ 다가구용 단독주택으로 소유권보존등기된 건물의 일부를 임차한 사람이 그 지번을 기재하여 전입신고를 함으로써 대항력을 취득한 후에 위 건물이 다세대 주택으로 변경된 경우, 이미 취득한 대항력을 상실하게 되는 것은 아니다(대판 2007.2.8. 2006다70516).

㉤ 한편 상가건물이 구분소유의 대상인 경우에 사업자동록을 신청할 사업장의 주소에 관하여도 위와 같다고 볼 것이다.

3) 주민등록일(전입신고일)의 판단기준

전산처리되는 주민등록표 동본의 변동사유란에는 전입일란과 변동일란이 있는데, 주민등록법상에서는 전입일란에 적힌 일자가 전입신고일(변동일란에 적힌 일자는 주민등록카드 정리일)이다.

(다) 대항력의 발생시기

㉠ 주택(상가건물)의 인도와 주민등록(사업자등록신청)을 마친 ‘다음 날(익일)’에 발생한다(주택임대차보호법 제3조 제1항 본문, 상가건물임대차보호법 제3조 제1항) 주택임대차의 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다(주택임대차보호법 제3조 제1항 후문). 그 ‘다음 날(익일)부터’ 제3자에 대하여 효력이 생긴다고 함은 다음 날(익일) 오전 0시부터 대항력이 생긴다는 취지이므로 그 익일 주간(晝間)에 경료된 저당권에 기한 매수인에게 대항할 수 있다(대판 1999.5.25. 99다9981). 예컨대, 2025.5.8. 설정등기가 경료된 1번 근저당권자 甲, 2025.5.8. 주택의 인도와 주민등록을 마친 임차인 乙,2025.5.9. 설정등기가 경료된 2번 근저당권자 丙 사이의 우열은 甲, 乙, 內의 순이다.

㉡ 소유자가 임차인이 되는 경우 : 등기부상 소유자로 되어 있던 자가 소유권을 양도한 후에 임차권을 취득한 경우에 소유자로 등기되어 있는 상태에서는 주민등록이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항력 인정의 요건이 되는 적법한 공시방법으로서 의 효력이 없고(대판 1999.4.23. 98다32939), 이 경우 새로운 소유자인 임대인 명의의 소유권 이전등기가 된 날에야 비로소 유효한 공시방법이 되므로 그 소유권 이 전등기일 익일부터 임차인으로서 대항력을 갖는다(대판 2000.2.11. 99다59306).

㉢ 임대인이 임대차계약을 체결한 후 소유권을 취득한 경우 : 임대인의 소유권 취득(소유권이전등기 or 매각대금납부) 즉시 대항력이 발생한다. 즉, 갑이 병 회사 소유 임대 아파트의 임차인인 을로부터 아파트를 임차하여 전입신고를 마치고 거주하던 중, 을이 병 회사로부터 위 아파트를 분양받아 자기 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 근저당권을 설정한 사안에서, 갑은 을 명의의 소유권이전등기가 경료되는 즉시 임차권의 대항력을 취득하며(대판 2001.1.30. 2000다58026, 58033), 경매절차에서 매수인이 주민등록은 되어 있으나 대항력은 없는 종전 임차인과의 사이에 새로이 임대차계약을 체결하고 매각대금을 납부한 경우에는 매수인이 매각대금을 완납하여 소유권을 취득하는 즉시 대항력이 생긴다(대판 2002.l1.8. 2002다38361, 38378).

(3) 확정일자

대항요건과 임대차계약증서(주택임대차보호법 제3조 제2항의 경우에는 법인과 임대인 사이 의 임대차계약증서를 말한다)상의 확정일자를 갖춘 임차인은 우선변제권이 있다(주택임대차보호법 제3조의2 제2항, 상가건물임대차보호법 제5조).

확정일자란 증서에 관하여 그 작성한 일자에 관한 완전한 증거가 될 수 있는 것으로 법률상 인정되는 일자를 말하며, 당사자가 나중에 변경하는 것이 불가능한 확정된 일자를 가리킨다(대판 1998.l0.2. 98다28879, 민법 부칙 3조).

확정일자를 받은 사실은 반드시 임대차계약서로만 입증하여야 하는 것은 아니고 공정증서대장 등 다른 방법으로 입증할 수 있다(대판 1996.6.25. 96다12474).

주택의 임차인이 주택임대차보호법의 우선변제요건을 갖추었을 뿐 아니라 전세권등기까지 한 경우에는 위 법에 의한 보호뿐 아니라 전세권자로서도 보호를 받게 되는데(대판 1993.l2.24. 93다39676), 확정일자의 개념을 위와 같이 보는 이상 집합건물이 아닌 지상건물과 그 부지 중 건물에만 전세권설정등기를 한 경우라도 전세권자가 위에서 설명한 주택임대차보호법상의 우선변제권의 요건을 갖춘 경우에는 전세권설정 계약서에 날인된 등기소의 일부인도 확정일자로 보아야 하므로, 그 부지의 매각대금에서도 우선변제를 받게 되는 경우가 있다는 점이다.

(4) 우선변제권의 발생 요건

(가) 서설

주택임차인의 임차보증금 우선변제권(주택임대차보호법 제3조의2 제2항, 제8조 제1항)이나 상가건물임차인의 임차보증금 우선변제권(상가건물임대차보호법 제5조 제2항, 제14조)은 그 요건이나 효력이 대동소이하고, 다만 i) 임차한 건물이 주거용건물인지 상가건물인지, ⅱ) 법인도 적용대상인지(주택의 경우에는 주택임대차보호법 제3조 제2항의 대항력이 인정되는 법인을 제외하고는 원칙적으로 법인은 적용대상이 아니다.), ⅲ) 보호대상인 임차보증금의 상한에 제한이 있는지 여부, ⅳ) 소액보증금 최우선변제의 범위가 목적물가액의 2분의 1인지, 3분의 1인지 여부 및 ⅴ) 소액보증금이 압류금지채권인지 여부(주택의 경우에만 압류금지 채권에 해당한다.

우선변제권이 인정되는 경우와 요건은 다음과 같다. 임대차의 종료나 임차건물의 명도는 요건이 아니며(주택임대차보호법 제3조의5, 제3조의2 제3항, 상가건물임대차보호법 제8조, 제5조 제3항), 아래의 각 우선변제권은 중복하여 행사할 수 있다.

(나) 소액보증금 최우선변제권 (미등기의 경우)

1) 서설

주택의 경우 소액임차인은 보증금중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있다. 소액임차인은 주택에 대한 경매개시결정의 등기 전에 주택임대차보호법 제3조 제1항의 요건을 갖추어야 한다(주택임대차보호법 제8조 제1항). 주택임대차보호법 제3조 제2항의 법인은 소액보증금의 최우선변제는 받을 수 없다.

2) 최우선변제권의 요건

가) 보증금 액수가 소액보증금(소액임차인)에 해당할 것(주임법시행령 제4조. 상임법시행령 제6조).

실제 임대차계약의 주된 목적이 주택을 사용․수익하려는 것인 이상, 처음 임대차계약을 체결할 당시에는 보증금액이 많아 주택임대차보호법상 소액임차인에 해당하지 않았지만 그 후 새로운 임대차계약에 의하여 정당하게 보증금을 감액하여 소액임차인에 해당하게 되었다면, 그 임대차계약이 통정허위표시에 의한 계약이어서 무효라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그러한 임차인은 같은 법상 소액임차인으로 보호받을 수 있다(대판 2008.5.15. 2007다23203).

나) 첫 경매개시결정등기 전에 대항요건을 갖췄을 것 .

주택의 경우 첫 경매개시결정등기 전에 주택임대차보호법 제3조 제1항의 요건 즉 주택의 인도와 주민등록을, 상가건물의 경우에는 상가건물임대차보호법 제3조 제1항의 요건 즉 인도와 사업자등록의 신청을 갖추어야 한다(주택임대차보호법 제8조 제1항, 상가건물임대차보호법 제14조 제1항).

다) 배당요구의 종기까지 배당요구를 하였을 것(제88조 제1항).

라) 배당요구의 종기까지 대항력을 유지할 것

주택(상가건물)의 인도와 주민등록(사업자등록)이라는 우선변제의 요건은 그 우선 변제권 취득시에만 구비하면 족한 것이 아니고, 민사집행법상 배당요구의 종기까지 계속 존속하고 있어야 한다(대판 2007.6.14. 2007다17475, 대판 2006.1.13. 2005다64002). 배당요구의 종기가 연기된 경우에는 연기된 배당요구의 종기까지 대 항요건을 계속 구비하여야 한다(대판 2002.8.13. 2000다61466). 다만 임차권등기를 마친 후에는 그렇지 아니하다.

마) 임차권등기가 경료된 주택(건물)이 아닐 것

임차권등기명령의 집행에 의한 임차권등기 또는 민법 제621조의 규정에 의한 주택 임대차등기를 마친 주택(임대차의 목적이 주택의 일부분인 경우에는 해당 부분으로 한정한다)을 그 이후에 임차한 임차인은 제8조의 규정에 의한 우선변제를 받을 권리 가 없다(주택임대차보호법 제3조의3 제6항, 제3조의4 제1항). 상가건물의 경우에도 이와 같다(상가건물임대차보호법 제6조 제6항. 제7조 제1항).

※ 임차목적물에 관하여 소유권보존등기가 되어 있어야 하는지 여부(소극)

임차목적물에 관하여 소유권보존등기가 되어 있어야 하는가에 관하여, 대법원은 2007.6.21. 2004다26133 전원합의체 판결로서 종전의 대법원 2001.10.30. 2001다39657 판결을 변경하여, 미등기 주택의 임차인의 임차주택 대지의 환가대금에 대한 주택임대차보호법상 우선변제권 행사를 인정하였다(대판(全) 2007.6.21. 2004다26133).

(다) 확정일자를 갖춘 임차보증금채권의 우선변제권의 요건(미등기의 경우)

1) 서설

주택임대차보호법 제3조 제1항 또는 제2항(상가건물임대차보호법 제3조 제1항)의 대항요건과 임대차계약증서(주택임대차보호법 제3조 제2항의 경우에는 법인과 임대인 사이의 임대차계약증서를 말한다)상의 확정일자를 갖춘 임차인은 민사집행법에 따른 경매 또는 국세징수법에 따른 공매를 할 때에 임차주택․건물(대지를 포함한다)의 환가대금에서 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다(주택임대차보호법 제3조의2 제2항. 상가건물임대차보호법 제5조 제2항).

2) 우선변제권의 요건

가) 배당요구의 종기까지 배당요구를 하였을 것(제88조 제1항).

나) 배당요구의 종기까지 대항력을 유지할 것(대판 2007.6.14. 2007다17475. 대판 2006.1.13. 2005다64002).

다) 임대차계약서에 확정일자를 갖췄을 것(주택임대차보호법 제3의2 제2항. 상가건물임대차보호법 제5조 제2항).

※ 첫 경매개시결정등기 전에 대항요건을 갖추어야 하는지 여부(소극)

확정일자를 갖춘 임차인으로서 배당을 받는 경우에도 위 소액보증금 최우선변제권의 요건 다), 즉 첫 경매개시결정등기 전에 대항요건을 갖춰야 하는가에 대하여는, 소액보증금 최우선변제권의 경우와는 달리 첫 경매개시결정등기 이후에 갖추어도 된다는 것이 다수설이다.

(라) 등기된 임차권자의 우선변제권 등

1) 요건

㉠ 법원의 임차권등기명령에 의하여 등기되었거나 또는 민법 제621조의 규정에 의하여 등기된 임차권일 것(주택임대차보호법 제3조의3 제5항. 제3조의4 제1항. 상가건물임대차보호법 제6조 제5항. 제7조 제1항).

㉡ 첫 경매개시결정등기 후에 등기된 임차인은 배당요구의 종기까지 배당요구를 하였을 것.

2) 효과

가) 대항력 및 우선변제권의 취득

임차인은 임차권등기명령의 집행에 따른 임차권등기 또는 민법 제621조의 규정에 의한 주택임대차등기를 마치면 주택임대차보호법 제3조 제1항 또는 제2항에 따른 대 항력과 제3조의2 제2항에 따른 우선 변제권을 취득한다(주택임대차보호법 제3의3 제5항 본문. 제3조의4 제1항). 따라서 등기를 할 때까지 주택의 인도와 주민등록이라는 요건을 갖추지 못한 경우라도 등기가 됨으로써 등기한 때로부터 대항력과 우선변제권을 취득하며(반대견해 있음), 나아가 동법 제3조 제1항의 대항력을 취득하게 됨으로써 동법 제8조의 소액보증금 우선변제권도 인정된다. 상가의 경우에도 마찬가지 이다(상가건물임대차보호법 제6조 제5항, 제7조 제1항).

나) 이미 취득한 대항력 및 우선변제권의 유지

임차인이 임차권등기 이전에 이미 대항력이나 우선변제권을 취득한 경우에는 그 대항력이나 우선변제권은 그대로 유지되며, 임차권등기 이후에는 동법 제3조 제1항 또는 제2항의 대항요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력이나 우선변제권을 상실하지 아니한다(주택임대차보호법 제3조의3 제5항, 제3조의4 제1항). 상가건물의 경우에도 위에 기술한 내용이 그대로 적용된다(상가건물임대차보호법 제6조 제5항. 제7조 제1항).

3) 임차권등기명령에 의하여 등기된 임차권자에게 경매신청권이 있는지 여부

임차인은 임차권등기에 기하여 직접 경매를 신청할 수는 없다. 따라서 임차권등기를 마친 임차인이라도 실제로 보증금을 반환받기 위해서는 임차보증금반환청구소송 등을 제기하여 집행권원을 확보한 후 임차주택의 강제경매를 신청하여야 한다.

4) 임대차보증금의 반환의무와 임차인의 임차권등기 말소의무

주택임대차보호법 제3조의3 규정에 의한 임차권등기가 경료된 경우 임대인의 임대차보증금의 반환의무와 임차인의 임차권등기 말소의무는 동시이행관계에 있지 않고, 임대인의 임대차보증금의 반환의무가 임차인의 임차권등기 말소의무보다 먼저 이행되어야 할 의무이다(대판 2005.6.9. 2005다4529).

(5) 배당요구의 요부

㉠ 최선순위의 주택(상가건물)임대차보호법상의 임차권(그 등기는 선순위) : 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 임차권 중 매각으로 소멸하는 담보권․압류․가압류보다 먼저 대항력을 갖춘 최선순위 임차권의 권리자는, 전세권의 경우와 동일하게 배당요구를 하여야만 매각으로 소멸한다는 견해와 배당요구가 없어도 당연히 매각으로 소멸한다는 견해로 나뉘어 있다.

판례는 주택임차인이 대항력과 확정일자를 갖추고 나서 근저당권이 설정되었고 이후 그 임차인 임차권등기명령에 의하여 임차권등기가 경료된 후 위 근저당권자가 임의경매를 신청하여 경매개시결정의 기입등기가 경료된 사안에서, 임차권등기가 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 경우 배당받을 채권자의 범위에 관하여 규정하고 있는 민사집행법 제148조 제4호의 “저당권․전세권, 그 밖의 우선 변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자”에 준하여, 그 임차인은 별도로 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당받을 채권자에 속하는 것으로 보아야 한다고 하였다(대판 2005.9.l5. 2005다33039).

㉡ 선순위의 주택(상가건물)임대차보호법상의 임차권(그 동기는 선순위) : 첫 경매개시결정등기 전에 등기한 주택임차권자로서 그에 앞서는 저당권이나 가압류가 되어 있는 경우에는 민사집행법 제148조 제4호에 해당하므로 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당을 받게 된다(등기한 주택임차권은 우선변제권이 있다. 주택임대차보호법 제3조의4 제1항, 제3조의3 제5항). 등기한 상가건물임차권자 역시 위와 같다(상가건물임대차보호법 제7조 제1항, 제6조 제5항).

㉢ 첫 경매개시결정등기 뒤에 등기된 임차권자, 우선변제권 있는 미등기의 임차권자는 배당요구종기까지 배당요구를 하여야만 배당을 받을 수 있다(제148조 2호).

(6) 소액임차인

(가) 소액임차인의 범위 및 우선 변제받을 보증금의 범위

1) 주택임대차(주택임대차보호법시행령 제3조, 제4조, 부칙)

㉠ 주택임차인은 주택에 대한 경매신청의 등기(첫 경매개시결정의 등기) 전에 주택의 인도와 주민등록을 갖춘 때에는 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있는데(주택임대차보호법 제8조 제1항), 우선변제를 받을 임차인 및 보증금 중 일정액의 범위와 기준은 주택가액의 2분의 1의 범위 안에서 주택임대차위원회의 심의를 거쳐 대통령령으로 정한다(주택임대차보호법 제8조 제3항).

㉡ 임차인의 보증금 중 일정액이 주택가액의 2분의 1을 초과하는 경우에는 주택가액의 2분의 1에 해당하는 금액까지만 우선변제권이 있다(주택임대차보호법시행령 제3조 제2항).

㉢ 하나의 주택에 임차인이 2명 이상이고, 그 각 보증금 중 일정액을 모두 합한 금액이 주택가액의 2분의 1을 초과하는 경우에 는 그 각 보증금 중 일정액을 모두 합한 금액에 대한 각 임차인의 보증금 중 일정액의 비율로 그 주택가액의 2분의 1에 해당하는 금액을 분할한 금액을 각 임차인의 보증금 중 일정액으로 본다(주택임대차보호법 시행령 제3조 제3항).

㉣ 소액보증금 한도의 변동과 선순위 담보물권 : 주의할 것은 수차례 소액보증금의 범위변경이 있었으며, 이에 따른 경과조치로 그 시행 전에 이미 담보물권을 취득한 자에 대하여는 종전의 규정이 적용된다는 것이다. 따라서 소액보증금의 우선변제권을 인정하는 법률이 제정되기 전에 이미 성립한 담보권에 대해서까지 우선 변제권의 소급효가 미치는 것이 아님은 당연하다(대판 1990.7.10. 89다카13155). 즉 현행법하에서는 소액임차인에 해당하나 구법하에서는 소액 임차인에 해당하지 아니하는데 담보물권은 구법하에서 발생한 경우에는 구법을 기준으로 소액임차인 여부를 판단하여야 하므로 그 담보물권자에 대하여는 소액임차인임을 주장할 수 없다.

㉤ 주택임대차보호법 제8조, 같은 법 시행령의 규정에 따라 우선변제를 받을 수 있는 금액(소액보증금)은 압류하지 못한다(제246조 제1항 6호).

2) 상가건물임대차보호법상의 소액임차인(상가건물임대차보호법시행령 제6조, 제7조)

㉠ 상가건물임차인도 상가건물에 대한 경매개시 결정의 등기 전에 건물의 인도와 사업자등록신청을 갖춘 때에는 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있는데(상가건물임대차보호법 제14조 제1항), 우선변제를 받을 수 있는 매각대금은 주택과 달리 임대건물가액의 3분의 1이다(상가건물임대차보호법 제14조 제3항). 우선변제를 받을 임차인의 범위에 관하여는 동법시행령 제6조에서, 우선변제를 받을 보증금의 범위 등에 관하여는 동법시행령 제7조에서 각 규정하고 있다.

㉡ 임차인의 보증금중 일정액이 상가건물의 가액의 3분의 1을 초과하는 경우에는 상가건물의 가액의 3분의 1에 해당하는 금액에 한하여 우선변제권이 있다(상가건물임대차보호법시행령 제7조 제2항).

㉢ 하나의 상가건물에 임차인이 2인 이상이고, 그 각 보증금중 일정액의 합산액이 상가건물의 가액의 3분의 1을 초과하는 경우에는 그 각 보증금중 일정액의 합산액에 대한 각 임차인의 보증금중 일정액의 비율로 그 상가건물의 가액의 3분의 1에 해당하는 금액을 분할한 금액을 각 임차인의 보증금중 일정액으로 본다(상가건물임대차보호법시행령 제7조 제3항).

(나) 소액보증금 해당 여부

㉠ 하나의 주택에 임차인이 2명 이상이고, 이들이 그 주택에서 가정공동생활을 하는 경우에는 이들을 1명의 임차인으로 보아야 하므로(주택임대차보호법시행령 제3조 제4항) 이들의 각 보증금을 합산하여 소액임차인에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다.

㉡ 주택의 경우 임차권등기 명령의 집행에 의한 임차권등기 또는 민법 제621조에 의 한 임차권등기가 끝난 주택(임대차의 목적이 주택의 일부분인 경우에는 해당 부분에 한한다)을 그 이후에 임차한 임차인은 소액보증금의 우선변제를 받을 권리가 없다(주택임대차보호법 제3의3⑥. 제3의4조 제1항). 상가건물의 경우에도 이와 같다(상가건물임대차보호법 제6⑥, 제7조 제1항).

㉢ 주택의 경우 전대차가 적법하고 전대인(즉 임차인) 자신이 우선변제권 있는 소액임차인일 경우에 한하여 전차인도 소액임차인으로 보아 우선변제권이 있다(재민84-10 문9.). 이 점 확정일자 있는 임차인의 경우와 다르다.

㉣ 공동임대인 중 1인의 공유지분에 대하여 경매절차가 진행되는 경우 소액임차인에 해당하는지 여부는 경매대상 공유지분에 상응하는 금액이 아니라 임차보증금 전액을 기준으로 하여 판단하고, 배당절차에서도 임차보증금 전액을 배당한다.

(7) (최)우선변제권의 내용

(가) 우선변제권

㉠ 주택의 경우, 확정일자를 갖춘 임차인은 후순위 권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있는바, 이는 배당절차에 있어서 확정일자를 갖춘 임차인은 부동산 담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지이다(대판 1992.10.13. 92다30597). 따라서 확정일자를 갖춘 임차인이 여러 명 있고 이들이 모두 저당권자에 우선하는 경우에는 각 임차인별로 우선변제권을 인정하되, 그들 상호간에는 대항력 및 확정일자를 최종적으로 갖춘 순서대로 우열관계를 정하고, 부동산 담보권자보다 선순위의 가압류채권자가 있는 경우에 그 담보권자가 선순위의 가압류채권자와 채권액에 비례한 평등배당을 받을 수 있는 것과 마찬가지로 주택임대차보호법 제3조의2 제2항 규정에 의하여 우선변제권을 갖게 되는 임차보증금채권자도 선순위의 가압류채권자와는 평등배당의 관계에 있게 된다(대판 1992.10.13. 92다30597).

㉡ 조세와 저당권․전세권의 피담보채권과의 우선순위는 조세의 법정기일과 저당권․전세권의 설정등기일 및 확정일자를 갖춘 임차인의 우선변제권 발생일의 선후를 따져 정한다(대판 1992.10.13. 92다30597).

㉢ 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 우선변제권을 선택하여 제1경매절차에서 보증금전액에 대하여 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 매수인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 뿐이고, 임차인의 우선변제권은 매각으로 인하여 소멸하는 것이므로 매각 후 새로 설정된 근저당권에 기한 제2경매절차에서는 우선변제권에 의한 배당을 받을 수 없는바(대판 2001.3.27, 98다4552, 대판 2006.2.10. 2005다21166), 이는 근저당권자가 신청한 1차 임의경매절차에서 확정일자 있는 임대차계약서를 첨부하거나 임차권등기명령을 받아 임차권등기를 하였음을 근거로 하여 배당요구를 하는 방법으로 우선변제권을 행사한 것이 아니라, 임대인을 상대로 보증금반환청구소송을 제기하여 승소판결을 받은 뒤 그 확정 판결에 기하여 1차로 강제경매를 신청한 경우에도 마찬가지이다(대판 2006.2.10. 2005다21166). 이는 상가건물임대차라고 달리 볼 필요가 없다.

(나) 최우선변제권

㉠ 주택임대차보호법 제8조에 규정된 소액보증금반환청구권은 임차목적주택에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 주택임차인이 대지와 건물 모두로부터 배당을 받는 경우에는 마치 그 대지와 건물 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로 대지와 건물이 동시에 매각되어 주택임차인에게 그 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 민법 제368조 제1항을 유추적용하여 대지와 건물의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하여야 한다(대판 2003.9.5. 2001다66291).

㉡ 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인들이 소액임차인의 지위를 겸하는 경우, 먼저 소액임차인으로서 보호받는 일정액을 우선 배당하고 난 후의 나머지 임차보증금채권액에 대하여는 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인으로서의 순위에 따라 배당을 하여야 한다(대판 2007.11.15. 2007다45562). 상가건물의 경우에도 위에 기술한 내용이 그대로 적용된다.

(다) (최)우선변제권의 성립 시기

1) 소액임차인의 최우선변제권

주택의 경우 소액임차인의 최우선변제권은 소액임 차인으로서 대항력이 생긴 때, 즉 주택의 인도와 주민등록을 마친 다음날(익일) 오전 0시에 발생한다(주택임대차보호법 제3조, 대판 1999.5.25, 99다9981). 상가건물의 경우에도 같다고 해석하여야 할 것이다(상가건물임대차보호법 제3조 제1항).

소액임차인으로서 최우선변제를 받기 위해서는 첫 경매개시결정등기 전에 주택임대차보호법 제3조 제1항의 요건 즉, 대항력을 갖추어야 하고(주택임대차보호법 제8조 제1항. 상가건물임대차보호법 제14조 제1항), 배당요구의 종기까지 위 요건을 유지하여야 한다(대판 2007.6.14, 2007다17475. 대판 2006.1.13. 2005다64002).

2) 임차인의 우선변제권

주택의 임차인이 임대차계약서에 확정일자를 갖춘 당일 또는 그 후에 주택의 인도와 주민등록을 마친 경우에는 우선변제권은 주택의 인도와 주민등록을 마친 다음날 오전 0시에 발생한다(대판 1998.9.8. 98다26002. 대판 1999.3.23. 98다46938), 따라서 위와 같은 경우에는 인도와 주민등록을 마친 다음날 주간에 설정된 저당권과의 관계에서는 확정일자를 갖춘 임차인이 우선한다. 상가건물의 경우에도 같다고 해석하여야 할 것이다(상가건물임대차보호법 제3조 제1항).

주택 또는 상가건물의 임차인으로서 대항요건을 갖춘 다음날 오전 영시 이후에 확정일자를 받았는데 확정일자를 받은 날에 저당권이 설정된 경우 확정일자를 받은 때와 저당권이 설정된 때가 명백히 판명되지 않는다면 임차인과 저당권자의 우선순위는 같으므로 평등하게 배당받는다. 이때 근저당권자가 여러 명이고 여러 건의 근저당 모두에 대하여 임차인의 우열이 판명되지 않는 경우에는 각 채권액에 비례하여 먼저 안분배당을 하고 저당권자 상호간에는 선순위저당권자가 후순위저당권자의 배당액을 흡수하는 것으로 처리한다.

(라) 우선변제권이 미치는 매각대금의 범위

1) 대지를 포함한 임차주택(상가건물)의 매각대금

㉠ 주택의 임차인은 주택임대차보호법 제3조의2 제2항에 따라 대지(단독주택은 그 대지, 공동주택은 소유권인 대지권)를 포함한 임차주택의 환가대금에서 배당받는데, 이는 대지 및 건물에 관하여 경매신청되었다가 대지 부분만이 매각되었거나(대판 1996.6.14. 96다7595. 대결 2000.3.15. 99마4499) 임차주택과 별도로 그 대지만이 경매될 경우에도 그 대지의 환가대금에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있고(대판 1999.7.23. 99다25532), 임대차성립 당시 임대인의 소유였던 대지가 타인에게 양도되어 임차주택과 대지의 소유자가 서로 달라지게된 경우에도 마찬가지이다(대판 2007.6.21. 2004다26133). 대지와 건물에 대하여 따로 경매절차가 진행중이라면 양 절차 모두에서 배당받을 수 있다.

㉡ 다만 이러한 법리는 대지에 관한 저당권 설정 당시 이미 그 지상 건물이 존재하는 경우에만 적용될 수 있는 것이고, 저당권 설정 후에 비로소 건물이 신축된 경우에는 소액임차인은 대지의 환가대금에 대하여 우선변제를 받을 수 없다(대판 1999.7.23. 99다25532, 대판 2010.6.10. 2009다101275).

㉢ 토지에 관한 근저당권 설정 당시 그 지상에 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는 그 지상건물의 소액임차인에게 대지의 매각대금에 대한 우선변제권을 인정할 수 있을 것이다(대판1992.6.12. 92다7221). 상가건물의 임차인에 대하여도 위에 기술한 내용이 그대로 적용된다.

2) 최우선변제권의 경우 주택가액의 2분의 1 또는 상가건물가액의 3분의 1의 범위

주택의 경우, 주택임대차보호법 재8조 소정의 최우선변제권의 한도가 되는 주택가액의 2분의 1에서 ‘주택가액’이라 함은 매각대금에다가 매수신청보증금에 대한 배당기일까지의 이자, 반환하지 아니한 매수신청보증금등을 포함한 금액에서 집행비용을 공제 한 실제 배당할 금액이다(대판 2001.4.27. 2001다8974).

(8) 임차권의 소멸과 매수인에게 인수되는 보증금의 범위

㉠ 임차권은 임차주택에 대하여 민사집행법에 의한 경매가 행하여진 경우에는 그 임차주택의 경락(매각)에 의하여 소멸한다. 다만, 보증금이 전액변제되지 아니한 대항력이 있는 임차권은 그러하지 아니하다(주택임대차보호법 제3조의5).

㉡ 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 매수인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는바(주택임대차보호법 제3조의5 단서), 여기서 매수인에게 대항할 수 있는 보증금잔액은 보증금 중 경매절차에서 올바른 배당순위에 따른 배당이 실시될 경우의 배당액을 공제한 나머지 금액을 의미하는 것이지 임차인이 배당절차에서 현실로 배당받은 금액을 공제한 나머지 금액을 의미하는 것은 아니라 할 것이고, 따라서 임차인 이 배당받을 수 있었던 금액이 현실로 배당받은 금액보다 많은 경우에는 임차인이 그 차액에 관하여는 과다 배당받은 후순위 배당채권자를 상대로 부당이득의 반환을 구하는 것은 별론으로 하고 매수인을 상대로 그 반환을 구할 수는 없다(대판 20011.3.23. 2000다30165).

㉢ 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 주택임차인이 배당요구를 하였고 보증금 전액을 배당받을 수 있는 때에는 그 보증금 상당의 배당금을 지급받을 수 있는 때, 즉 배당표가 확정될 때까지는 매수인에 대하여 임차주택의 명도를 거절할 수 있으므로(대판 2004.8.30. 2003다23885), 그 때까지는 매수인에게 대항할 수 있다. 상가건물의 경우에도 위에 기술한 내용이 그대로 적용된다(상가건물임대차보호법 제8조).