35.

제3자 이의의 소(제48조)

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가. 서설

제3자 이의의 소란 집행의 목적물에 대하여 제3자가 소유권을 가지거나 목적물의 양도나 인도를 막을 수 있는 권리를 가진 때 그 제3자가 채권자를 상대로 자신의 권리를 침해하는 강제집행에 대하여 이의를 주장하고 그 목적물에 대하여 집행의 배제를 구하는 소이다(제48조).

집행절차에 있어 집행기관은 목적물이 채무자의 책임재산에 속하는가 어떤가 하는 실질적 심사를 할 수가 없다. 외관적 징표를 기준으로 집행을 하기 때문이다. 본소는 책임재산 이외의 물건에 대하여 실질적으로 부당한 집행에 의하여 권리침해를 받은 제3자를 구제할 목적으로 소로써 집행에 대한 이의를 주장할 기회를 준 것이며, 특히 소의 형식으로 한 것은 다툼의 내용이 실체적 권리에 관한 것이므로 필요적 변론에 기한 판결절차에서 심판하는 것이 적당하기 때문이다.

나. 적용범위

제3자이의의 소는 모든 재산권을 대상으로 하는 집행에 대하여 적용된다. 즉 이 소는

㉠ 민사집행법이 인정하고 있는 판결 기타의 집행권원 뿐 아니라 다른 법률에서 인정하는 모든 집행권원에 기한 강제집행에 대하여도 적용된다. 강제집행에 의하여 실현되는 청구권의 종류도 묻지 아니한다. 금전채권에 기초한 집행뿐 아니라 비금전채권에 기초한 집행에 있어서도 제기할 수 있다. 집행기관이 집행관이건 집행법원이건 묻지 아니한다. 집행의 대상이 유체동산이건 부동산이건 묻지 아니한다. 채권 기타 재산권을 목적으로 하는 집행에 대하여서도 제기할 수 있다.

㉡ 담보권의 실행을 위한 경매절차에서도 제3자 이의의 소를 제기할 수 있으며(제275, 법 제48의 준용),

㉢ 가압류 또는 가처분명령에 기한 집행(보전집행)에 대하여도 적용된다(대판 1977.10.l1. 77다1041, 대판 1996.6.14. 96다14494).

㉣ 그러나, 의사의 진술을 명하는 재판은 채무자의 의사표시 의제의 효과가 일단 발생하면 그 강제집행은 이로써 완료되는 것이고 집행기관에 의한 별도의 집행절차가 필요한 것이 아니므로, 그에 대한 청구이의의 소(제44), 제3자이의의 소(제48)는 더 이상 허용될 수 없으며, 강제집행의 정지도 있을 수 없다(대결 1979.5.22. 77마427).

㉤ 파산관재인의 환가에 대하여는 제3자 이의의 소를 제기할 수 없고 채무자회생 및 파산에 관한 법률의 구제방법에 의하여야 한다.

다. 이의의 원인

제3자가 “소유권 기타 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리”를 가지고 있어야 한다. 그 권리는 집행채권자에게 대항할 수 있는 것이어야만 하고(제48①본문, 대판 1982.10.26. 82다카884), 압류 당시 벌써 제3자에게 귀속되어 있는 동시에 사실심의 최종변론종결시까지 존재하여야 한다.

(1) 소유권

(가) 집행 후(압류 후) 취득한 소유권

㉠ 제3자 이의의 소의 원인이 되는 권리는 집행채권자에게 대항할 수 있는 것이어야 하는 것이고, 그 대항여부는 그 권리의 취득과 집행의 선후에 의하여 결정되는 것이 보통이므로 일반적으로는 강제경매개시결정등기후의 소유권 취득자는 집행채권자에게 대항할 수 없으나 집행후에 취득한 권리라 할지라도 특별히 권리자가 집행채권자에게 대항할 수 있는 경우라면 그 권리자는 제3자 이의의 소를 제기할 수 있다(대판 1988.9.27. 84다카2267).

㉡ 예컨대 가압류집행이 형식적으로는 채권 확보를 위한 집행절차라고 하더라도 그 자체가 법이 보호할 수 없는 반사회적 행위에 의하여 이루어진 것임이 분명한 경우, 그 집행의 효력을 그대로 인정할 수 없으므로, 가압류집행 후 본집행으로 이행하기 전에 가압류 목적물의 소유권을 취득한 자는 그 가압류집행에 터잡은 강제집행절차에서 그 집행의 배제를 구할 수 있고(대판 1996.6.14. 96다14494, 대판 1997.8.29. 96다14470), 가압류신청이 사망자를 상대로 한 것이면 사망자 명의의 그 가압류결정은 무효라고 할 것이고, 따라서 무효의 가압류결정에 기한 가압류집행에 대하여는 그 집행 이후 소유권을 취득한 제3자가 그 집행채권자에 대하여 그 소유권취득을 주장하여 대항할 수 있으므로 제3자이의 소에 의하여 가압류집행의 배제를 구할 수 있다(대판 1982.10.26. 82다카884).

(나) 명의신탁

부동산을 명의신탁한 경우에는 소유권이 대외적으로 수탁자에게 귀속하므로 명의신탁자는 신탁을 이유로 제3자에 대하여 그 소유권을 주장할 수 없고 특별한 사정이 없는 한 신탁자가 수탁자에 대해 가지는 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 집행채권자에게 대항할 수 있는 권리가 될 수 없으므로 결국 명의신탁자인 종중은 명의신탁된 부동산에 관하여 제3자 이의의 소의 원인이 되는 권리를 가지고 있지 않다(대판 1974.6.25. 74다423, 대판 2007.5.10. 2007다7409).

(다) 신탁재산

신탁전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기초한 경우를 제외하고는 신탁재산에 대하여는 강제집행 또는 경매를 할 수 없으며, 이에 위반하여 이루어진 강제집행 또는 경매에 대하여는 위탁자, 그 상속인, 수익자 및 수탁자는 제48조에 의한 제3자 이의의 소를 제기할 수 있다(신탁법 제21).

(라) 정지조건부 소유권

정지조건부 소유권은 조건이 성취되지 않는 한 이의사유로 삼을 수 없다.

(마) 가등기

부동산에 대한 가등기는 순위보존의 효력만 있을 뿐 본등기와 동일한 물권적 효력을 인정할 수 없으므로 본등기를 거치지 아니하면 이 소를 제기할 수 없다.

(2) 기타 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리

(가) 공유권

채무자 이외의 사람의 공유에 속하는 물건에 대하여 채무자의 물건으로 압류된 경우 공유자는 보존행위로서 각자 단독으로 공유물 전부에 대하여 제3자 이의의 소를 제기할 수 있으며(민법 제265), 공유자 중 1인에 대한 집행권원에 기초하여 공유물 전부에 대하여 집행을 한 경우에도 다른 공유자는 각자 단독으로 공유물 전부에 대하여 제3자 이의의 소를 제기할 수 있다.

다만 부부 공유인 유체동산은 예외이다. 채무자와 그 배우자의 공유로서 채무자가 점유하거나 그 배우자와 공동으로 점유하고 있는 유체동산은 채무자에 대한 집행권원으로 (그 공유물 전부를) 압류할 수 있기 때문이다(제190).

(나) 점유․사용을 내용으로 하는 물권

지상권․전세권․유치권․질권 등은 인도를 저지하는 권리로서 이러한 권리를 침해하는 집행에 대하여는 이 소를 제기할 수 있다.

부동산강제경매에서는 이러한 권리에 기한 점유사용이 방해받지 아니하므로 이의사유로 되지 아니하나(제83조 제2항), 목적물의 사용수익을 목적으로 하는 집행인 부동산강제관리에 있어서는 이의사유가 된다(제163, 제83②의 불준용).

(다) 점유권

점유권자는 채권자에 대하여 집행을 수인할 이유가 없으므로 직접점유, 간접점유를 불문하고 점유가 방해되는 한 이 소를 제기할 수 있다(대판 1957.10.10. 4290민상524). 이는 주로 유체동산집행에서 문제가 된다.

부동산강제경매는 점유를 방해하지 아니하므로 점유권을 이의사유로 할 수 없다(제83조 제2항).

(라) 저당권

저당권은 목적물의 환가대금에서 우선변제를 받을 권능이 있을 뿐이고 목적물을 사용수익할 권능을 가지지 아니하므로 양도 또는 인도를 막을 수 있는 권리에 해당하지 아니하므로 저당권자는 원칙적으로 제3자 이의의 소를 제기할 수 없다.

(마) 채무자에 대한 채권적 청구권

1) 집행목적물에 대한 채권적 청구권

가) 집행목적물이 채무자의 재산에 속하지 아니한 경우

집행목적물이 집행채무자의 소유에 속하지 아니한 경우에는 집행채무자와 사이의 계약관계에 의거하여 집행채무자에 대하여 목적물의 반환을 구할 채권적 청구권(예컨대 임대물반환청구권)을 가지고 있는 제3자는 집행에 의한 양도나 인도를 막을 이익이 있으므로 제3자 이의의 소를 제기할 수 있다(대판 2003.6.13. 2002다16576).

나) 집행목적물이 채무자의 재산에 속하는 경우

이에 반하여 집행목적물이 채무자의 재산에 속하는 경우에는 제3자가 채무자와의 사이에 매매, 증여, 임대차계약 등에 기하여 채무자에 대하여 인도, 이전등기를 구할 수 있다 하더라도 이러한 채권적 청구권(예컨대 소유권이전등기청구권)만으로는 채권자에 대항할 수 없으므로 제3자 이의의 소를 제기할 수 없다(대판 1980.1.29. 79다1223).

(바) 채권에 대한 집행

동기청구권에 대하여 압류명령이 있은 경우에 집행채무자 아닌 제3자가 자신이 진정한 등기청구권의 귀속자로서 자신의 등기청구권의 행사에 있어 위 압류로 인하여 장애를 받는 경우에는 제3자 이의의 소를 제기 할 수 있고(대판 1999.6.11. 98다52995), 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령이 있은 경우에 집행채무자 아닌 제3자가 자신이 진정한 채권자로서 자신의 채권의 행사에 있어 압류 등으로 인하여 사실상 장애를 받았다면 제3자 이의의 소를 제기할 수 있다(대판 1997.8. 26. 97다4401).

(사) 양도담보권

동산양도담보권자가 점유개정의 방법으로 인도를 받았다면 제3자에 대한 관계에 있어서는 그 물건의 소유자임을 주장하고 그 권리를 행사할 수 있으므로, 담보목적물에 대하여 설정자의 일반채권자가 집행을 한 경우 양도담보권자는 그 소유권을 주장하여 제3자 이의의 소를 제기할 수 있다(대판 1971.3.23. 71다225, 대판 1994.8.26. 93다44739, 대판 2004.12.24. 2004다45943). 그러나 점유개정의 방법으로 동산에 대한 이중의 양도담보 설정계약이 체결된 경우, 현실의 인도가 아닌 점유개정으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로 뒤에 설정계약을 체결한 후순위 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없다(대판 2004.10.28. 2003다30463, 대판 2004.12.24. 2004다45943).

(아) 가등기 담보권

㉠ 설정자의 일반채권자가 강제경매신청을 하기 전에 가등기담보권자가 이미 소정의 절차를 거쳐 청산금을 지급한 때(청산금이 없는 경우에는 청산기간 경과 후)에는 가등기담보권자는 가등기에 기한 본등기를 경료하기 전이라도 제3자 이의의 소를 제기할 수 있다(가등기담보등에 관한법률 제14).

㉡ 그러나, 가등기담보권자보다 선순위의 저당권자 등이 담보권의 실행으로서 경매신청을 한 경우에는 선순위의 저당권자 등의 처분에 따라야 하므로 제3자 이의의 소를 제기할 수 없다.

(3) 가처분의 대상이 된 재산

(가) 처분금지가처분

처분금지의 가처분의 대상이 된 재산에 대하여 다른 채권자로부터 강제집행이 있을 때 가처분권리자가 그 가처분의 존재를 이유로 하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있는가에 관하여 적극설(가처분우위설)과 소극설(강제집행우위설)이 대립하고 있다.

(나) 점유이전금지가처분

점유이전금지가처분의 대상이 된 목적물의 소유자가 그 의사에 기하여 가처분채무자에게 직접점유를 하게 한 경우에는 그 점유에 관한 현상을 고정시키는 것만으로 소유권이 침해되거나 침해될 우려가 있다고 할 수 없고, 소유자의 간접점유권이 침해되는 것도 아니므로 간접점유자에 불과한 소유자는 직접점유자를 가처분채무자로 하는 점유이전금지가처분의 집행에 대하여 제3자이의의 소를 제기할 수 없다(대판 2002.3.29. 2000다33010).

라. 소송절차

(1) 소제기의 시기

㉠ 제3자이의의 소는 강제집행을 전제로 하므로 강제집행 개시 후 종료 전에 한하여 제기할 수 있다(대판 1968.9.3. 68다1111, 대판 1996.11.22. 96다37176). 강제집행 개시 전 또는 종료 후의 제3자이의의 소는 부적법한 것으로 각하된다.

㉡ 가압류․가처분집행은 보전집행일 뿐 본집행이 아니므로 그 효력이 존속하는 한 가능하다.

㉢ 강제집행의 우려가 있다는 것만으로는 원칙적으로 제3자이의의 소를 제기할 이익이 있다고 할 수 없다. 예외적으로 유체물인도청구권의 집행은 개시 후 즉시 종료되므로 집행권원의 성립과 동시에 강제집행의 우려가 있는 것으로 보아 제3자 이의의 소를 제기할 수 있다.

㉣ 강제집행이 종료된 후에 제3자이의의 소가 제기되거나 또는 제3자이의의 소가 제기된 당시 존재하였던 강제집행이 소송 계속 중에 종료된 경우에는 소의 이익이 없어 부적법하다(대판 1968.9.3. 68다1111, 대판 1996.11.22. 96다37176, 대판 1997.10.10. 96다49049). 다만, 매각절차가 종료되었다고 하더라도 배당절차가 종료되지 않은 이상 제3자이의의 소는 여전히 소의 이익이 있다(대판 1997.10.10. 96다49049). 제3자이의의 소의 계속 중에 강제집행이 종료된 경우에는 부당이득반환청구나 손해배상청구로 소를 변경할 수 있다.

(2) 당사자적격

(가) 원고 적격

원고적격은 집행의 목적물에 대하여 양도 또는 인도를 저지할 권리가 있음을 주장하는 제3자에게 있고, 제3자란 집행권원 또는 집행문에 채권자, 채무자 또는 그 승계인으로 표시된 자 이외의 자를 말한다(대판 1992.10.27. 92다10883). 제3자이의의 소를 제기할 수 있는 제3자의 채권자도 그 채권보전을 위하여 필요하면 채권자대위권(민법 404조)에 기하여 제3자를 대위하여 원고로 본소를 제기할 수 있다.

그러나 파산관재인, 상속인이 자기의 고유재산에 대하여 집행처분을 받은 경우에는 예외 적으로 원고가 될 수 있다(한정승인의 경우에 관하여는 청구이의의 소에 관한 부분 참조).

(나) 피고 적격

제3자이의의 소의 피고는 목적물에 대하여 집행을 하는 채권자이다. 집행관 기타 집행기관은 물론 채무자도 피고의 적격이 없다.

채권자의 승계인이 피고가 되기 위하여서는 그를 위하여 집행문이 부여된 경우에 한한다. 따라서 집행채권에 대한 양도가 있더라도 양수인이 집행문의 부여를 받지 아니한 동안에는 양도인을 피고로 하여야 하며 양수인이 피고가 되는 것은 아니다.

채무자가 집행목적물의 귀속 또는 목적물에 대한 제3자의 권리의 존부를 다투는 때에는 제3자는 채권자와 채무자를 공동피고로 할 수 있다(제48①단서).

(3) 관할

제3자이의의 소는 집행법원(단독판사 또는 합의부)이 관할한다(제48조 제2항).

대체집행의 경우에는 대체집행을 실시할 목적물 소재지를 관할하는 지방법원, 부동산가압류, 채권가압류와 부동산처분금지가처분에 있어서는 보전처분을 한 법원(제293②, '296②, 제301, 제305 제3항), 유체동산에 대한 보전처분의 경우에는 집행절차를 실시할 곳이나 실시한 곳을 관할하는 지방법원이 집행법원이 된다(제3, 대결 1967.3.29 67그13). 다만, 항소심 법원이 본안의 관할법원으로서 보전처분을 한 경우에 1심 법원의 관할에 속한다.

(4) 소제기, 심리와 판결

통상의 소의 제기절차와 동일하다. 가압류집행에 대하여 제3자이의의 소가 제기되고 있는 동안 가압류가 본압류로 이행한 때에는 원고는 본집행(강제집행)의 배제를 구하는 소로 변경하여야 한다.

제3자이의의 소가 계속하고 있는 동안에 집행이 목적을 이루어 완결되거나 종국적인 취소로 종료된 때에는 소의 이익이 없다.

심리한 결과 이의가 이유 있다고 인정될 때에는 통상 청구의 취지에 따라 당해 집행의 목적물에 대한 강제집행의 불허가 선언된다. 이 판결은 제3자의 집행이의권의 존부를 확정하는 것이고 제3자의 소유권에 대한 존부를 확정하는 것은 아니다(대판 1959.11.12. 4292민상296, 대판 1977.10.11. 77다1041).

원고승소판결이 확정되면 집행이 당연히 실효되는 것이 아니고 그 재판의 정본을 집행기관에 제출하여 비로소 집행은 종국적으로 정지되고 집행처분은 취소된다(제49 ⅰ, 제50).

마. 잠정처분

㉠ 제3자이의의 소가 제기되어도 이미 개시된 강제집행이 당연히 정지되지는 않으므로(제48③, 제46조 제1항), 민사집행법 제46조, 제47조의 규정을 준용하여 강제집행의 정지와 이미 실시한 집행처분의 취소를 할 수 있도록 하고 있다(제48 제3항).

㉡ 청구이의의 소와 다른 점은 ⅰ) 본소는 집행개시후에만 가능한 점, ⅱ) 담보를 제공하게 하지 아니하고도 집행처분의 취소를 할 수 있다는 점(제48③ 단서)과 ⅲ) 정지․취소의 대상이 원고가 주장하는 피압류재산에 대한 집행에만 한정되고, 집행권원에 기한 집행의 일반적 정지․취소는 허용되지 아니한다는 점이다.

㉢ 이 잠정처분의 재판에 대하여 불복할 수 없다는 명문의 규정은 없지만 판례는 불복할 수 없다고 해석하고 있다(대결 1963.3.30. 63마5). 그 신청을 기각한 결정에 대하여서도 불복할 수 없다. 따라서 특별항고만 가능하다.

㉣ 제3자 이의의 소가 계속되지 아니한 상태에서 한 잠정처분의 재판은 부적법하므로 특별항고로 다툴 수 있다(대결 1986.5.30. 86그76).