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남을 가망이 없는 경우의 경매취소

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가. 서설

(1) 취지

㉠ 집행법원은 최저매각가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용(우선채권)을 변제하면 남을 것이 없겠다고 인정한 때에는 압류채권자에게 이를 통지하여야 한다(제102조 제1항). 압류채권자가 그 통지를 받은 날부터 1주 이내에 우선채권을 변제하고 남을 만한 가격을 정하여 그 가격에 맞는 매수신고가 없을 때에는 자기가 그 가격으로 매수하겠다고 신청하면서 충분한 보증을 제공하지 아니하면 법원은 경매절차를 취소하여야 한다(제102조 제2항).

㉡ 압류채권자가 집행에 의해서 변제를 받을 가망이 전혀 없는데도 무익한 경매가 행해지는 것을 막고(무익집행의 금지) 또 우선채권자가 그 의사에 반한 시기에 투자의 회수를 강요당하는 것과 같은 부당한 결과를 피하기 위한 것으로서(우선채권자의 현금화시기 선택권의 보호) 우선채권자나 압류채권자를 보호하기 위한 것일 뿐 결코 채무자나 그 목적부동산 소유자의 법률상 이익이나 권리를 위한 것은 아니다(대결 1987.10.30. 87마861).

(2) 적용범위

㉠ 부동산강제경매에서 i) 매각절차의 시초부터 최저매각가격이 우선채권 총액에 미달하는 경우, ii) 매각기일에 매수신고가 없어 새 매각에 있어서 최저매각가격을 저감한 결과 우선채권 총액에 미달하는 경우, iii) 압류가 경합된 경우 선행사건이 취소․취하되어 후행사건에 의하여 경매가 진행되는 경우 후행압류채권자를 기준으로 한 우선채권 총액이 최저매각가격을 초과하는 경우, ⅳ) 재매각을 하게 되는 경우 최저매각가액과 전의 매수인이 제공한 보증금의 합계액이 우선채권 총액을 넘지 않을 때 등과 같이 최저매각가격 결정시부터 매각결정기일 종료시까지의 사이에 어떤 사유에 의해서이든 우선 채권의 총액이 최저매각가격을 상회하는 경우에는 민사집행법 제102조가 적용된다.

㉡ 일괄매각의 경우 i) 일괄매각의 결정을 한 경우 여러 개의 부동산을 전체로서 1개의 부동산으로 보아야 하므로 일부 부동산만을 매각한다면 남을 가망이 없는 경우라도 전체 부동산의 매각대금에서 배당받을 수 있다면 민사집행법 제102조의 절차를 취할 필요가 없으며 , ii) 민법 제365조에 의한 일괄매각(토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때 저당권자가 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매 청구)을 한 경우 압류채권자가 대지의 매각대금에서는 우선변제를 받을 수 있는 한 건물의 매각대금에서 남을 것이 없다고 하여도 경매를 속행하는 것이 실무례이다.

㉢ 민사집행법 제102조는 부동산을 목적으로 하는 담보권실행을 위한 경매절차에도 준용된다(제268).

나. 우선채권의 범위

(1) 기준이 되는 권리

(가) 이중압류가 없는 경우

압류채권자의 채권을 기준으로 우선채권의 범위를 정하여야 한다.

(나) 이중압류가 있는 경우

1) 선행사건에 따라 경매절차를 진행하거나 선행사건이 정지된 경우

㉠ 강제경매개시 후 압류채권자에 우선하는 저당권자 등이 경매신청을 하여 이중경매개시결정이 되어 있는 경우에는 절차의 불필요한 지연을 막기 위해서라도 우선채권의 범위를 정하는 기준이 되는 권리는 그 절차에서 경매개시결정을 받은 채권자 중 최우선순위권리자의 권리로 봄이 옳다(대결 1998.1.14. 97마1653). 따라서 선행압류채권자의 권리를 기준으로 남을 가망이 없으나, 후행 압류채권자(예컨대, 선행압류채권자에 우선하는 저당권에 기한 후행 임의경매신청채권자)의 권리를 기준으로 남을 가망이 있으면 경매절차를 그대로 진행할 수 있다.

㉡ 선행사건이 정지된 경우에도 선행압류의 효력이 유지되므로 선행압류채권자와 후행압류채권자 중 선순위권리자를 기준으로 우선채권의 범위를 정한다.

2) 선행사건이 실효(취하․취소)된 경우

선행사건이 취소․취하되어 후행사건에 의하여 경매가 진행되는 경우 최저매각가격과 비교하여야 할 우선채권의 범위를 정하는 기준이 되는 것은 후행압류채권자(뒤의 경매신청인)의 채권이다.

(2) 우선채권의 범위

(가) 절차비용

매각절차비용은 항상 매각대금으로부터 우선변제 받으므로 우선채권에 해당한다. 이미 지출된 비용 뿐 아니라 장차 매각절차를 완결할 때까지 지출될 것이 예상되는 매각수수료 등 제반 비용도 포함시켜 법원이 산정하여야 한다.

(나) 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담

우선채권의 범위에 속하는 것은 압류채권자의 채권에 우선하여 매각대금에서 배당을 받게 될 채권이다.

1) 제3취득자의 비용상환청구권

저당권이 설정된 부동산을 강제경매하는 경우 민법 제367조의 규정에 따라 우선권을 가지는 저당물의 제3취득자의 비용상환청구권은 배당요구종기까지 배당요구가 있으면 우선채권에 해당한다(제148, 법 제88조 제1항). 배당요구가 없다면 우선채권에 포함되지 않는다.

2) (근)저당권 (선순위⇒우선채권 ○, 후순위⇒우선채권 ×)

㉠ 모든 (근)저당권은 매각으로 소멸되고(제91조 제2항), 압류채권자의 채권에 우선하는 선순위 (근)저당권은 별도의 배당요구 없이 우선 배당을 받으므로(제148, 민법 제356), 선순위 (근)저당권의 피담보채권은 우선채권에 해당한다. 저당권설정의 가등기가 되어 있는 때에도 그 피담보채권은 우선채권에 해당한다(볍 제1때까). 그러나 매각조건의 변경에 의하여 선순위저당권을 매수인이 인수하게 되는 경우에는 우선채권에 포함되지 아니한다.

㉡ 근저당권자가 집행권원을 가지고 강제경매를 신청한 경우에는 집행권원상의 채권과 근저당권의 피담보채권이 동일한 경우에는 근저당권의 피담보채권액을 기준으로 우선채권의 범위를 정하며, 별개인 경우에는 그 피담보채권액을 우선채권에 포함시켜 남을 가망 여부를 판단한다. ※ 공동저당권 실행의 경우⇒제각주 참조.

3) 전세권(최선순위⇒배당요구 ○⇒우선채권○, 선순위⇒우선채권○, 후순위⇒우선채권 ×)

㉠ 최선순위 전세권(저당권․압류채권․가압류채권에 대항할 수 있는 전세권, 매수인이 인수 하는 전세권)은 매각으로 소멸하지 않으므로(제91④본문) 우선채권에 포함시키지 않으나, 그 전세권자가 배당요구종기까지 배당요구를 하면 매각으로 소멸되므로(제91④단서) 우선채권에 포함된다. 최선순위 전세권자가 배당요구종기 후에 배당요구를 한 경우에는 매각으로 소멸하지 아니하므로 우선채권에 포함되지 아니한다.

㉡ 선순위 전세권(압류채권자의 채권에는 우선하나 최선순위 저당권 등에 대항할 수 없는 전세권)은 매각으로 소멸되고(제91 제3항), 별도의 배당요구 없이 우선 배당을 받으므로(제148, 민법 제303조 제1항), 그 전세금반환채권은 우선채권에 해당한다.

4) 가등기담보권(선순위⇒채권신고 ○⇒우선채권 ○, 후순위⇒우선채권 ×)

가등기권리자가 담보가등기로 신고를 한 경우 선순위 가동기담보권의 피담보채권은 우선채권에 해당한다. 집행법원에 권리신고하지 않으면 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 알 수 없기 때문이다.

5) 주택(상가건물) 임차보증금

㉠ 첫 경매개시결정 등기 전에 임차권등기명령에 의한 임차권등기를 한 주택(상가건물)임차인은 별도의 배당요구 없이도 당연히 배당받을 채권자에 속하므로(대판 2005.9.15. 2005다33039), 배당요구를 하지 않은 경우에도 우선채권에 포함된다.

㉡ 주택(상가건물)의 소액임차인 또는 대항력과 확정일자를 갖춘 임차인은 배당요구종기까지 배당요구를 하면(다만, 첫 경매개시결정기업등기 전에 임차권․임대차 등기가 된 경우 등은 예외) 우선 배당을 받을 수 있고(제148, 제88조 제1항), 우선채권에 포함된다. 채권자가 배당요구종기까지 배당요구를 하지 않으면 우선채권에 포함되지 아니한다.

6) 조세 기타 공과금

㉠ 국세, 지방세, 관세 및 그 가산금과 체납처분비, 건강보험료, 연금보험료, 산업재해보험료, 지방자치단체의 사용료, 수수료 등 조세 기타 공과금 채권은 경매개시결정 기입등기 이전에 체납처분에 의한 압류등기 또는 보전압류의 등기가 마쳐져 있는 경우에는 우선채권에 해당한다(대판 1997.2.14. 96다51585, 국세기본법 제35).

㉡ 경매개시결정기입등기 이후 체납처분에 의한 압류등기를 마쳤거나 이러한 압류의 등기가 없는 경우에는 배당요구종기까지 교부청구 또는 참가압류가 있으면 배당에 참가할 수 있고(대판 2001.5.8. 2000다21154), 우선채권에 포함된다. 교부청구 또는 참가압류를 하지 않은 것은 우선채권에 포함되지 아니한다.

7) 임금채권 등 노무관계로 인한 채권

임금, 퇴직금, 재해보상금 그 밖의 근로관계로 인한 채권은 배당요구종기까지 배당요구가 있으면(다만, 첫 경매개시결정기입등기 전에 가압류 등기가 된 경우 등은 예외) 우선 배당을 받을 수 있고(제148, 제88①, 근로기준법 제38, 근로자퇴직급여보장법 제11), 우선채권에 포함된다. 채권자가 배당요구종기까지 배당요구를 하지 않으면 우선채권에 포함되지 아니한다.

(3) 우선채권 인정이 부당한 경우

집행법원의 우선채권 인정이 부당한 경우 법 제102조 제2항의 취소결정을 받은 후 그 취소결정에 대하여 즉시항고로 다툴 수 있을 뿐 그 이전에는 불복방법이 없다.

다. 남을 가망이 없을 경우 경매취소절차

(1) 남을 가망이 없다는 취지의 통지

㉠ 집행법원은 최저매각가격을 정한 후 우선채권 총액을 인정하여 최저매각가격으로 우선채권 총액을 변제하면 남을 것이 없겠다고 인정한 때에는 압류채권자에게 이를 통지하여야 한다(제102조 제1항). 이 통지는 반드시 집행법원의 이름으로 하여야 한다(규칙 제조 제5항). 통지는 통지서의 송달로써 한다.

㉡ 통지를 받은 경매신청채권자의 매수신청이 있은 후에 우선채권이 누락되었음을 발견하였을 때에는 집행법원은 경매신청채권자에게 새로이 위 통지를 하여야 한다(대결 1994.9.5. 94마1205).

(2) 압류채권자의 남을 가망의 증명 또는 매수신청 및 보증의 제공

(가) 남을 가망이 있다는 사실의 증명

민사집행법 제102조 제1항의 규정에 따른 통지를 받은 압류채권자가 통지를 받은 날부터 1주 안에 최저매각가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하고 남을 것이 있다는 사실을 증명한 때에는 법원은 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다(규칙 제53).

(나) 매수신청 및 보증제공

1) 매수신청

㉠ 압류채권자가 위 통지를 받은 날부터 1주 이내에 우선채권을 변제하고 남을 만한 가격을 정하여 그 가격에 맞는 매수신고가 없을 때에는 자기가 그 가격으로 매수하겠다고 신청하면서 충분한 보증을 제공하지 아니하면, 법원은 경매절차를 취소하여야 한다(제102조 제2항).

㉡ 위 “1주”의 기간은 법정기간이므로 집행법원은 그 기간을 늘이거나 줄일 수 있으며(민사소송법 제172조 제1항), 위 1주의 기간이 경과한 뒤에 압류채권자의 매수신청 및 담보제공이 있는 경우라도 집행법원으로서는 위 기간이 경과된 뒤에 한 것이라는 사유로 경매절차를 취소할 수 없고 경매절차를 속행하여야 한다(대결 1975.3.28. 75마64).

㉢ 집행법원이 1주의 기간경과를 이유로 경매절차를 취소하는 결정을 한 이후에도 압류채권자가 취소결정에 대하여 즉시항고를 제기하고(제102 제3항) 매수신청과 보증을 제공하면 원결정을 취소하여야 할 것이다.

2) 보증의 제공

㉠ 충분한 보증 : 압류채권자가 매수신청을 함에는 충분한 보증을 제공하여야 한다(제102조 제2항). 실무상 ‘압류채권자의 매수신청금액(우선채권을 변제하고 남을 가격)’과 ‘저감된 최저매각가격’의 차액을 보증액으로 하고 있으며, 제공한 보증이 충분하지 못한 경우 법원은 압류채권자에게 추가보증의 제공을 명할 수 있고 이에 응하지 않으면 경매절차를 취소한다.

㉡ 보증의 제공방법 : 보증은 i) 금전, ii) 법원이 상당하다고 인정하는 유가증권, iii) 지급보증위탁계약체결 증명서(보증서) 가운데 어느 하나를 법원에 제출하는 방법으로 제공하여야 한다(규칙 제54①본문). 다만, 법원은 상당하다고 인정하는 때에는 보증의 제공방법을 제한할 수 있다(규칙 제54①단서).

㉢ 보증의 변경 : 집행법원은 보증을 제공한 압류채권자의 신청에 따라 결정으로 제공한 보증을 바꾸도록 명할 수 있다(규칙 제54②, 민사소송법 제126본문 준용).

3) 매수신청 및 보증제공의 철회

압류채권자는 매수신청 및 보증제공을 하더라도 매각기일까지는 이를 철회할 수 있다. 철회를 한 경우에는 보증의 반환을 청구할 수 있다.

(다) 매수신청 및 보증제공에 따른 경매절차의 속행

1) 매각 준비

압류채권자의 매수신청가격은 최저매각가격의 의미를 가지므로, 압류채권자로부터 매수신청이 있었다는 취지 및 그 매수신청금액을 매각물건명세서와 매각기일의 공고에 기재함이 상당하다. 매각기일에 집행관은 특별매각조건이 있는 경우에 준하여 압류채권자의 매수신청금액을 고지하고 매수가격신고를 최고하여야 한다(제112).

2) 매각 실시

가) 다른 매수신고가 없는 경우

㉠ 매각기일에 압류채권자의 매수신청금액 이상의 매수신고가 없는 경우에는 압류채권자가 매각기일에 출석하였는지 여부를 불문하고 집행관은 압류채권자를 최고가매수신고인으로 하여 그 이름과 가격을 부른 다음 매각기일을 종결 고지하여야 한다(제115조 제1항), 압류채권자는 법 제113조의 매수신청보증을 다시 제공할 필요가 없다. 이미 제출한 보증이 매수신청의 보증이 되기 때문이다.

㉡ 매수인으로 된 압류채권자가 대금지급기한에 그 차액을 매각대금으로 납부하지 아니하고 차순위매수신고인이 없는 경우에는 재매각을 할 것이 아니라 법 제102조 제2항에 따라 경매절차를 취소하여야 한다. 경매절차의 취소결정이 확정되면(제17조 제2항) 압류채권자는 앞서 제공한 보증금의 반환을 받을 수 있다.

나) 다른 매수신고가 있는 경우

㉠ 매각기일에 압류채권자의 매수신청금액 이상(넘거나 동액)의 다른 매수신고가 있으면 그 매수신고인이 최고가매수신고인으로 되며, 압류채권자의 매수신청은 그 효력을 잃게 된다.

㉡ 압류채권자가 매각기일에 출석하여 매수신청액보다 고가로 매수가격을 신고하여 최고가매수신고인이 된 경우 보증액이 미달하면 최저매각가격의 10분의 1에 달할 만큼의 보증을 추가로 제공하여야 한다.

(3) 경매절차의 취소

압류채권자가 남을 가망이 없다는 통지를 받은 날부터 1주 이내에 남을 것이 있다는 사실을 증명하지 못하거나, 적법한 매수신청 및 보증을 제공하지 아니하면 법원은 경매절차를 취소하여야 한다(제l02조 제2항). 취소결정에 대하여 압류채권자는 즉시항고 할 수 있으므로(제102 제3항), 취소결정은 채권자에게 송달하며, 그 취소결정은 확정되어야 효력이 발생한다(법제17조 제2항). 취소결정이 확정되면 법원사무관 등은 취소결정을 등기원인으로 경매개시결정등기의 말소를 촉탁하여 야 한다(제141).

라. 민사집행법 제102조 위반의 효과

㉠ 남을 가망이 없음에도 불구하고 이를 간과하고 경매절차를 진행한 경우, 집행법원이 매각허부결정 단계에서 남을 가망이 없음을 알게 된 경우에는 민사집행법 제121조 제1호(잉여주의에 반하여 집행을 계속 진행할 수 없는 때) 또는 제7호(경매절차에 그 밖의 중대한 잘못이 있는 때)에 해당하므로 직권으로 매각불허가결정을 하여야 한다(제123②본문).

㉡ 최저매각가격이 압류채권자의 채권에 우선하는 채권과 절차비용에 미달하는데도 불구하고 집행법원이 이를 간과하고 민사집행법 제102조 소정의 조치를 취하지 아니한채 경매절차를 진행한 경우에, 최고가매수신고인의 매수가액이 우선채권 총액과 절차비용을 초과하는 한 그 절차 위반의 하자가 치유되므로 집행법원은 매각허가결정을 하여야 하지만, 그 매수가액이 우선채권 총액과 절차비용에 미달하는 때에는 그 절차 위반의 하자가 치유된다고 할 수 없으므로 집행법원은 매각불허가결정을 하여야 한다(대결 1995.12.1. 95마1143). 다만, 남을 것이 없음을 간과한 채 그대로 경매가 진행되어 매각허가결정이 확정되면 그 하자는 치유되므로, 매각결정기일까지도 그 과오를 발견하지 못하여 매각허가결정이 확정되고 매수인이 대금을 완납하였다면 그 후에는 그 하자를 이유로 매수인의 소유권취득을 부정할 수 없다.

㉢ 남을 가망이 없음에도 매각허가결정을 한 경우 즉시항고를 할 수 있는 자는 우선채권자나 압류채권자에 한하고, 채무자와 소유자는 항고할 수 있는 이해관계인이 아니다(대결 1986.11.29. 86마761, 대결 1987.10.30. 87마861).