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강제경매 개시결정

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가. 심리의 방식

(1) 형식적 심사

강제경매의 신청이 있으면 집행법원은 신청서의 기재 및 첨부서류에 의하여 강제집행의 일반요건 및 강제경매에 특히 필요한 요건 등에 관하여 형식적 심사를 하면 되고, 판결절차에서와 같은 실질적 심사를 할 필요가 없다 .

(2) 심리(변론△, 심문△)

심문기일이나 변론기일을 열어 심리할 수도 있으나 변론이나 심문 없이 서면에 의하여 심리하는 것이 통상적인 방법이다.

(3) 재판

심리의 결과 신청이 적법하면 강제경매개시결정을 하고 그 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다(제83조 제1항).

만약 요건에 흠이 있고, 그 하자가 보정될 수 없는 것인 때에는 결정으로 신청을 각하한다. 강제경매의 요건이 구비되었는지 여부는 개시결정 당시를 기준으로 하여 결정한다. 강제경매강제경매신청을 기각하거나 각하하는 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있으므로(제83조 제5항), 이를 사법보좌관이 한 경우에는 사법보좌관의 처분에 대한 이의절차에 따른다(사법 보좌관규칙 제4).

나. 강제경매신청에 대한 집행법원의 조사

(1) 신청방식에 대한 조사

신청의 방식을 구비하지 아니하였을 때 그 흠이 보정할 수 없는 것인 때에는 신청을 각하한다.

(2) 강제집행의 요건에 대한 조사

(가) 관할의 조사

집행법원의 관할은 전속관할이므로 법원은 관할권의 유무를 조사하여 (토지)관할권이 없는 경우에는 관할법원에 이송한다. 토지관할위반의 하자는 매각절차가 종료되면 치유되고 경매는 완전히 유효하게 된다.

(나) 당사자에 대한 조사

(다) 집행력 있는 정본에 대한 조사

㉠ 집행권원에 흠이 있거나 집행력이 없으면 강제경매신청을 각하한다. 집행권원이 유효기간을 도과하였을 때, 집행증서가 그 요건을 구비하지 아니하였을 때, 가집행선고가 없는 미확정의 종국판결인 때, 배상명령이 확정되지 아니한 것일 때, 집행권원에 청구권의 금액을 확정할 만한 기재가 없을 때 등이다.

㉡ 부적법한 집행문이면 강제경매신청을 각하한다. 당해 집행에 부적합한 집행문일 때, 집행문부여의 권한이 없는 자에 의하여 부여된 것일 때, 집행문에 집행문부여의 권한을 가진 자의 기명날인이 없을 때, 채권자 ․ 채무자의 표시가 집행문의 표시와 일치하지 않을 때 등이다. 다만, 재판장(또는 사법보좌관)의 명령이 있어야만 집행문을 부여할 수 있음에도 불구하고 명령 없이 법원사무관 등이 단독으로 부여한 경우 또는 집행문부여의 조건이 성취되지 않았음에도 불구하고 집행문을 부여하여 실질적으로 부적법한 경우에는 집행법원은 이를 심사할 권한이 없으므로 신청을 각하할 수는 없다.

㉢ 집행권원에 표시된 청구권에 대한 소멸시효가 완성된 경우에도 그대로 개시결정을 한다(대판 2001.6.12. 2001다3580,대판 2002.2.26. 2000다25484).

(라) 경매목적물(부동산)에 대한 조사

(1) 채무자소유 부동산일 것

매각부동산은 채무자의 소유이어야 한다. 제3자의 소유명의로 등기되어 있는 부동산에 관하여는 사실상 그 부동산이 채무자의 소유라고 하더라도 채무자 명의로 등기가 회복되지 아니하는 한 경매신청을 할 수 없다. 채무자가 상속등기를 하지 않은 경우에는 대위상속등기를 한 다음 경매신청을 할 수 있다.

(2) 압류금지부동산이 아닐 것

(가) 강제경매

1) 법률의 규정에 의하여 압류가 금지된 부동산(압류금지부동산)

㉠ 매각부동산이 법률의 규정에 의하여 압류가 금지되어 있으면 경매할 수 없다. 학교법인이 설치․경영하는 사립학교의 교육에 직접 사용되는 교지, 교사등의 재산은 매도하거나 담보에 제공할 수 없으므로(사립학교법 제28②, 동업시행령 제12조 제1항) 강제집행의 대상이 되지 아니한다(대판 1996.11.15. 96누4947). 따라서 이러한 재산에 대한 강제경매신청은 각하하여야 한다. 유치원은 사립학교에 해당하나(사립학교법 제2, 유아교육법 제2), (영유아)보육시설은 사립학교에 해당하지 아니한다(사립학교법 제2, 영유아보육법 제2).

㉡ 전통사찰의 소유로서 전법(傳法)에 제공되는 경내지의 건조물과 토지(전통사찰보존법 제14), 향교재단의 소유에 속하는 향교건물 및 대지로서 등기된 것 중 대통령령으로 정하는 것(향교재산법 제10)은 그 등록(등기)후에 발생한 사법상의 금전채권으로써 압류할 수 없도록 정하여져 있다.

2) 단순히 주무관청의 허가가 없으면 처분할 수 없는 부동산(편의상 현금화금지부동산)

㉠ 그러나 단순히 주무관청의 허가가 없으면 처분할 수 없는 재산, 예컨대 학교법인의 기본재산(사립학교법 제8① ⅰ), 전통사찰소유의 일정한 부동산(전통사찰보존법 제9조 제1항), 향교재단법인의 부동산(향교재산법 제8① i), 사회복지법인의 기본재산(사회복지사업법 제23), 공익법인의 기본재산(공익법인의설립 ․ 운영에관한법률 제11)에 대한 주무관청의 허가는 경매개시의 요건이 아니고 매수인의 소유권취득의 요건에 불과하므로 경매신청시에 그 처분허가서를 제출하지 아니하였다 하더라도 경매신청을 각하할 것은 아니지만, 주무관청의 허가가 없음에도 매각허가 결정이 확정되어 대금이 완납되었어도 그 대금납부는 효력이 없고 매수인은 소유권을 취득할 수 없으므로(대판 1994.1.25. 93다42993,대판 1999.10.22. 97다49817) 압류채권자에게 매각명령을 하기 전 적당한 시한까지 처분허가서를 제출하도록 명하여야 한다.

㉡ 주무관청에 허가를 신청할 수 있는 자는 채권자나 최고가매수신고인이 아니라 기본재산의 소유자인 법인이다. 즉, 기본재산의 처분을 위하여 주무관청의 허가를 신청할 것인지의 여부는 특별한 사정이 없는 한 법인의 의사에 맡겨져 있으므로 채권자나 최고가매수신고인은 기본재산의 매각허가를 위하여 주무관청에 허가를 구할 수 없다(대판 1988.8.21. 98다19202,19219). 최고가매수신고인이 집행채무자인 학교법인을 대위하여 감독청에 대하여 기본재산의 처분에 관한 허가신청을 대위행사할 수 없고(대판 1994.9.27. 93누22784), 법인의 채권자가 법인을 상대로 기본재산에 대한 처분허가신청절차의 이행을 청구하는 것도 허용되지 아니 한다(대판 1998.8.21. 98다19202,19219).

(나) 임의경매

1) 법률의 규정에 의하여 압류가 금지된 부동산(압류금지부동산)

㉠ 사립학교법 제28조 제2항, 법시행령 제12조에 의하면 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지, 교사 등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없게 되어 있고 동법 제 51조에 의하면 사립학교 경영자에게도 학교법인에 관한 동법 제28조 제2항을 준용하게 되어 있으므로, 사립학교경영자가 사립학교의 교지․교사로 사용하기 위하여 출연․편입시킨 토지․건물이 등기부상 그 학교경영자 개인명의로 있는 경우에도 그 토지․건물에 설정된 담보가등기나 근저당권설정등기는 무효이고, 위 무효의 근저당권설정등기에 기하여 이루어진 임의경매절차에 의한 매수인명의의 소유권이전등기도 무효이다(대결 1993.11.16. 83마138, 대판 1997.3.14. 96다55693). 따라서 이러한 부동산에 대하여 설정된 근저당권에 기한 경매신청이 있는 경우 경매법원은 신청을 각하하여야 할 것 이다.

㉡ 유치원 건물의 소유자와 유치원 경영자가 다른 경우 건물의 소유자는 사립학교경영자가 아니므로 제3자에게 그 건물을 매도 ․ 담보제공할 수 있다(대결 2002.6.18. 2001다25078).

㉢ 사립학교법 시행 전 설정 된 근저당권은 실행가능하다(대결 1966.11.29. 66마406). 또한 사립학교 교육에 직접 사용되는 교지 등 사립학교법시행령 제12조에서 정한 재산이라고 하더라도 사립학교 설립자가 그 설립허가를 얻기 전에 담보권을 설정한 경우 담보권자의 담보권 실행이 금지되거나 감독청의 처분허가를 필요로 하는 것은 아니다(대결 2004.7.5. 마97, 등기선례 5-82, 동기선례 200111-2).

2) 단순히 주무관청의 허가가 없으면 처분할 수 없는 재산(현금화금지부동산)

일단 담보권취득시 허가를 얻은 경우 담보권 실행시에 별도로 처분허가를 얻을 필요가 없다(대판 1993.7.16. 93다2094). 그러나 담보제공에 관한 허가의 효력은 강제경매에는 미치지 아니한다(대판 1977.9.13. 77다1476).

(다) 관련 법령

(3) 기타 문제되는 경우

(가) 매각부동산이 공장재단, 광업재단을 구성하고 있는 때

매각부동산이 공장재단, 광업재단을 구성하고 있는 때에는 개별집행이 금지되므로(공장및광업재단저당법 제14, 제54) 이에 대한 경매신청은 각하한다.

(나) 신탁법상의 신탁재산

신탁재산에 대하여는 강제집행 또는 경매를 할 수 없다(신탁법 제21①본문). 단, 신탁전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에는 예외로 한다(신탁법 제21①단서). 따라서 위탁자의 채권자가 강제경매를 신청한 경우에는 신탁등기 전의 가압류에 기한 경매신청인지 여부를 조사하여 이에 해당하는 것이 아닌 때에는 각하하여야 한다. 또한, 수탁자의 채권자가 강제경매를 신청한 경우에도 그 채권이 신탁사무의 처리로 인하여 발생한 것 인지 여부를 조사하여 이에 해당하는 것이 아닌 때에는 각하하여야 한다.

(다) 이미 경매개시결정이 있는 부동산

이미 (강제, 임의)경매개시결정이 있는 부동산에 대하여도 다른 (강제, 임의)경매신청을 할 수 있다. 법원은 다시 경매개시결정을 하고 경매는 먼저 개시결정한 집행절차에 따라 진행한다(제87).

(라) 가압류등기가 있는 부동산

가압류채권자는 채무자 소유의 부동산에 대하여 가압류집행을 한 후 채무자가 그 부동산의 소유권을 제3자에게 양도하여 그 동기를 마친 경우에도 피보전채권에 대한 집행권원을 얻으면 강제경매의 신청을 할 수 있다. 이는 채무자의 처분행위가 가압류채권자의 채권보전에 필요한 한도에서 가압류채권자에 대하여는 상대적으로 무효이기 때문이다. 반면 채무자가 처분행위를 하여 제3취득자가 소유권이전등기를 한 후에는 가압류채권자 이외의 (가압류채무자의 다른) 채권자는 가압류 효력의 이익을 받을 수 없으므로 강제경매의 신청을 할 수 없고, 따라서 배당요구의 신청도 할 수 없다. 그러나 가압류등기가 되어 있어도 경매의 개시나 진행을 방해할 사유가 될 수 없으므로 제3취득자의 채권자는 강제경매신청을 할 수 있다.

(마) 환매특약의 등기가 있는 부동산

환매특약의 등기가 있다는 사실만으로 경매의 개시나 진행을 방해할 사유가 될 수 없고, 환매기간 내에는 채무자의 소유가 분명하므로 강제경매신청을 할 수 있다.

(바) 최선순위의 처분금지가처분등기 또는 순위보전의 가등기가 있는 부동산

1) 처분금지가처분등기가 있는 경우

최선순위 처분금지가처분등기는 매각으로 소멸되지 않는다. 가처분채권자가 본안소송에서 승소하게 되면 매수인은 소유권을 상실하게 되나, 패소하여 그 가처분이 취소되면 그 경매는 완전히 유효하게 된다.

최선순위 처분금지가처분등기가 되어 있다고 하여 경매절차의 장애사유가 되는 것은 아니므로 경매신청을 기각할 수는 없으며, 이 경우에는 경매개시결정후 경매개시결정등기만을 촉탁한 단계에서 그 이후의 절차를 사실상 중지하고 가처분 또는 본안소송의 결과에 따라 처리하는 것이 타당할 것이다.

2) 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 있는 경우

최선순위의 가등기(담보가등기는 제외)가 있는 경우에도 경매개시결정후 개시결정등기를 마친 단계에서 매각절차를 사실상 중지하는 것이 타당할 것이나, 판례에 의하면 권리신고가 되지 않아 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 알 수 없는 경우에도 그 가등기가 등기부상 최선순위이면 집행법원으로서는 일단 이를 순위보전을 위한 가동기로 보아 매수인에게 그 부담이 인수될 수 있다는 취지를 매각물건명세서에 기재한 후 그에 기하여 경매절차를 진행하면 족한 것이지, 반드시 그 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 밝혀질 때까지 경매절차를 중지하여야 하는 것은 아니다고 한다(대결 2003.10.6. 2003마1438).

(사) 체납처분에 의한 압류등기가 있는 부동산

국세징수법에 의한 체납처분(강제징수)에 의하여 압류된 부동산에 대하여 강제(임의)경매신청이 있으면 경매개시결정을 하여야 하고(대판 1961.2.9. 4293민상1241), 양 매수인 중 먼저 그 소유권을 취득한 자가 진정한 소유자로 확정된다.

(아) 파산, 회사정리절차개시결정의 등기가 된 부동산

이와 같은 등기가 된 부동산에 대하여는 개별적인 강제집행이 금지되므로 이에 대한 경매신청은 각하된다(단 개인회생절차의 경우에는 채권자목록에 기재된 채권에 기한 신청에 한한다).

별제권을 가지는 저당권자의 임의경매신청은 파산절차에서는 경매개시의 장애사유가 아니나 회생절차나 개인회생절차의 개시결정이 있는 경우에는 임의경매도 금지되므로 경매개시의 장애사유가 된다. 그러나 개인회생절차에서는 변제계획인가결정이 있으면 임의경매는 진행할 수가 있다(채무자회생및파산에관한법률 제58, 제424, 제600).

(자) 구분건물

구분건물에 대하여 토지별도등기가 있거나 대지권의 목적인 토지의 지적이 변동된 경우에는 등기부를 제출토록 하여 확인한다.

대지권의 등기가 되지 않은 구분건물의 경우 대지권의 유무를 판단하여야 하며 대지사용권이 전유부분과 분리처분이 가능하다는 규약이나 공정증서가 있는지 여부를 판단하여야 한다.

(3) 강제집행개시의 요건에 대한 조사

강제집행개시의 요건(제39, 제40②,② 41)은 이를 증명하는 서류의 제출에 의하여 증명되어야 하므로 이러한 서류들이 제출되지 아니하면 신청을 각하한다.

확정기한의 도래는 집행개시의 요건이나 집행기관이 역(歷)에 의하여 쉽게 조사할 수 있으므로 신청채권자가 증명서를 제출할 필요가 없다. 이행기 전의 집행은 위법하나 재판에 의하여 그 집행행위가 취소되기 전에 그 기한이 도래하면 하자가 치유된다.

약속어음공정증서의 경우 어음상 지급기일이 백지인 경우에는 비록 집행문을 부여받았다고 하더라도 변제기가 도래하지 않았으므로 채권자로 하여금 집행권원의 반환청구를 하여 일정한 기간 내에 보정하도록 보정을 명한다.

다. 강제경매개시결정

집행법원은 경매신청의 요건이 구비되었다고 판단하면 경매신청 접수일부터 2일 이내에(재민 91-5) 강제경매개시결정을 한다. 경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다(제83조 제1항).