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강제경매의 신청

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가. 채권자의 신청

강제집행은 채권자의 신청에 의하여 행하여진다. 채권자의 신청 없이 법원의 직권으로 또는 채권자 이외의 자의 신청에 의하여 경매개시결정이 되었다면 이는 무효이다.

나. 신청의 방식

강제경매의 신청은 민사집행의 신청이므로 서면으로 하여야 한다(제4). 강제경매신청서에는 정해진 사항을 적어야 하고(제80) 또 소정의 서류를 붙여야 한다(제81).

채권자는 강제경매에 필요한 비용을 예납하여야 한다(제18).

다. 신청서 기재사항

(1) 채권자․채무자와 법원의 표시(제80 i)

채권자와 채무자를 특정할 수 있도록 그 이름과 주소를 표시하되, 집행력 있는 정본에 표시된 것과 일치되어야 한다. 채권자․채무자가 법인인 경우에는 그 명칭, 주된 사무소 또는 영업소 및 대표자를 표시한다.

재산형 등의 집행은 검사의 명령에 의하여 집행하고, 국가를 대표하는 검사가 부동산 강제경매를 신청할 수 있다(재민 64-2). 검사의 징수명령 ․ 집행명령을 반드시 제출하여야 한다(형사소송법 제477).

공유지분에 대한 강제경매신청의 경우에는 채무자인 공유자 이외의 공유자 전원의 이름, 주소 및 채무자가 가지는 지분의 비율을 적어야 한다(제139).

가압류등기후 제3자가 소유권을 취득한 뒤에 가압류채권자가 본압류를 하는 때에는 가압류채무자를 채무자로 표시하면 족하고, 제3자는 표시할 필요가 없다(다만 실무에서는 현 소유자를 제3취득자로 기재 하고 있고, 경매개시 결정문에도 표시하며, 동인에 대한 송달도 하고 있다). 이때에는 집행채권이 가압류의 피보전권리와 동일하다는 사실을 증명하여야 한다(대판 1997.2.28. 95다22788).

채무자, 소유자 이외의 이해관계인은 필수적으로 적어야 하는 것은 아니다(제80,강제 경매, 법 제268, 규칙 제192, 임의경매).

법원의 표시로는 집행법원을 표시하여야 한다.

(2) 부동산의 표시 (제80 ii)

등기되어 있는 부동산인 경우에는 동일성이 인정되는 한 동기부의 표제부에 기재되어 있는 대로 표시하여야 한다. 토지에 대하여 환지예정지가 지정된 경우에는 원래 토지와 함께 환지예정지도 표시하여야 한다(대결 1974.1.8. 73마683).

미등기부동산의 경우에는 그 부동산이 채무자의 소유임을 증명할 서류의 표시와 부합되도록 적어야 한다. 이와 함께 미등기라는 취지를 적는다.

공유지분에 대한 경매신청의 경우에는 채무자가 가지는 지분의 비율을 특정하여 표시한다(제139). 구분소유적 공유지분의 경우에는 그 취지를 기재하여야 한다.

(3) 경매의 이유가 된 일정한 채권 (제80 iii)

(가) 경매의 이유가 된 일정한 채권(청구금액)의 표시

1) 경매의 이유가 된 일정한 채권의 특정

경매의 이유가 된 일정한 채권이란 그 부동산의 강제경매에 의하여 변제를 받고자 하는 일정한 채권과 그 청구금액을 의미한다. 채권은 다른 채권과 구별할 수 있을 정도로 특정하여야 하며 또 채권자는 그 채권의 일부만을 청구할 수 있기 때문에 청구금액은 명확히 적어야 한다. 일정한 채권의 표시가 없으면 경매신청은 부적법 각하 된다.

2) 집행권원 범위 내일것

청구금액은 집행권원(다만, 집행권원에 표시 된 청구권의 일부에 대 하여 집행문을 부여 받은 때에 는 집행문)에 표시

된 채권액의 범위 내여야 한다. 집행권원에 표시된 금액만이 집행가능하므로, 약속어음 공정증서인 경우 집행인낙의 범위에 어음금액만이 기재되어 있는 경우에 위 금액에 대한 법정이자는 청구금액에 포함될 수 없다(대결 1994.5.13. 94마542, 543).

(나) 채권의 일부청구와 청구금액의 확장

1) 강제경매

강제경매에 있어서 채권의 일부청구를 한 경우에 그 경매절차 개시를 한 후에는 청구금액의 확장은 허용되지 않고 그 후에 청구금액을 확장하여 잔액의 청구를 하였다 하여도 배당요구의 효력밖에는 없다(대결 1983.10.15. 83마393). 집행권원에 원금 외에 이자채권이 포함되어 있는 경우에는 경매신청시에 이자채권에 관하여 표시가 없었다 하더라도 배당요구의 종기까지 채권계산서에 기재하면 그 부분에 관하여 배당요구의 효력이 있으므로 배당받을 수 있다.

경매신청서에 청구금액으로서 원리금의 기재가 있는데 경매개시결정서에는 원금만이 기재되어 있는 경우 채권자는 매각대금에서 원리금의 변제를 받을 수 있다(대결 1968.6.3. 68마378).

2) 임의경매

가) 경매신청 후 신청채권자의 청구금액의 확장

담보권 실행을 위한 경매절차에서 신청채권자가 그 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자가 당해 경매절차에서 배당을 받을 금액은 처음 기재된 채권액을 한도로 확정되고, 그 후 신청채권자가 채권계산서를 제출하는 방법에 의하여 그 청구금액을 확장할 수 없다(대판 1997.1.21. 96다457,대판 1999.3.23 98다46938 등), 이는 피담보채권 중 일부 채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우에도 마찬가지이다(대판 1995.6.09 95다15261), 이와 같이 청구금액의 확장이 허용되지 않는 결과 후순위자가 배당을 받은 경우에 그 사람을 상대로 한 부당이득 반환청구도 허용되지 않는다(대판 1997.2.28. 96다495).

나) 청구금액에 이자의 기재가 없는 경우

경매신청서에 이자의 기재가 없었는데 후에 채권계산서를 제출하면서 이자를 청구하는 경우 청구금액의 확장으로 보아 이를 받아들일 수 없다. 경매신청서의 표지에는 원금만을 표시하고, 청구금액란에 원금과 연체손해금을 기재한 경우, 경매신청서에 기재한 채권액에는 대여금 원금뿐만 아니라 그 연체손해금도 포함된다(대판 1999.3.23. 98다46938).

다) 부대채권의 확장

이자 등 부대채권은 경매신청서에 “완제시까지”로 기재한 경우에는 배당기일까지의 이자를 배당받을 수 있다. 이는 청구금액의 확장이 아니다.

경매신청서에 원본채권만을 표시한 경우에는 그 후 채권계산서에 이자 등 부대채권을 표시하는 방법으로 청구금액을 확장할 수 없으나, 신청채권자가 경매신청서에 경매청구채권으로 이자 등 부대채권을 “ ○○년 ○월 ○일까지의 이자”라고 표시한 경우에 나중에 채권계산서(채권신고서)에 의하여 부대채권을 증액하는 방법으로 청구금액을 확장할 수 있으나, 그 확장은 늦어도 채권신고서의 제출시한인 배당요구종기까지는 이루어 져야 하고, 그 이후에는 허용되지 않는다(대판 2001.3.23. 99다11526 참조).

라) 신청서에 기재하지 아니한 채권액으로 배당에 참가하는 방법

① 신청채권자의 배당요구(소극)

판례는 담보권실행을 위한 경매의 신청채권자는 피담보채권에 관하여 별도로 집행력있는 집행정본을 가지고 있지 아니하는 한 민사집행법 제88조 제1항에서 규정하는 배당요구채권자에 해당하지 아니하므로, 신청채권자가 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였다가 나머지 피담보채권에 관하여 배당요구를 하는 방법으로는 배당에 참가할 수 없고, 따라서 신청채권자가 배당요구의 종기 이전에 청구금액을 피담보채권 전액으로 확장한 채권계산서를 제출하였다고 하더라도 채권액 중 경매신청 당시의 청구금액을 초과하는 금액에 관하여는 배당에 참가할 수 없다(대판 1997.2.28. 95다22788)고 하여 부정설을 취하고 있다

② 배당요구 종기까지 이중경매신청을 하는 방법(적극)

근저당권자가 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자가 당해 경매절차에서 배당을 받을 금액이 그 기재된 채권액을 한도로 확정되는 것이며, 피담보채권이 경매신청서에 기재된 청구금액으로 확정되는 것은 아니므로(대판 1997.2.28. 96다495), 경매신청당시 누락된 피담보채권액은 배당요구종기까지 이중경매를 신청하여 구제를 받을 수 있다.

근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청한 경우에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정되는 것이며 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권(약정결산기가 지난 후 발생한 원금채권도 같다)은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않으므로(대판 1988.10.11. 87다카545,대판 1993.3.12. 92다48567), 선행경매신청 당시 이미 발생한 채권 중 누락된 부분만을 이중경매신청할 수 있을 뿐이다.

마) 피담보채권의 교환적 변경(한정 적극)

채권자는 당초의 청구금액 범위 내라면 배당표확정시까지 채권의 추가․교환을 할 수 있다.

근저당권의 실행을 위한 경매절차에 있어서는 경매신청서에 피담보채권으로 기재한 채권이 변제 등에 의하여 소멸하였으나 당해 근저당권의 피담보채권으로서 다른 채권이 있는 경우, 신청채권자는 그 청구채권을 소멸된 당초의 채권으로부터 그 다른 채권으로 교환적으로 변경하여 그 다른 채권에 대하여 배당을 구하는 내용의 채권계산서 등을 제출하는 방법으로 그 다른 채권에 대하여 배당을 받을 수 있고, 다만 변경 후의 피담보채권액이 경매신청서에 기재되어 있는 청구채권액을 초과하는 때에는 그 초과하는 부분에 대하여는 배당을 받을 수 없다(대판 1997.1.21. 96다457,대판 1998.7.10. 96다39479).

그러나 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않으므로(대판 1988.10.11. 87다카545,대판 1993.3.12. 92다48567), 피담보채권이 확정된 이후 발생한 채권으로 청구채권을 변경할 수는 없다.

바) 신청채권자 이외의 담보권자의 청구금액의 확장(적극)

신청채권자 이외의 근저당권의 피담보채권의 확정시기는 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수인이 매각대금을 완납한 때이므로(대판 1999.9.21. 99다26085), 담보권의 실행을 위한 매각절차에서 경매신청채권자 이외의 근저당권자는 배당요구종기까지 제출한 채권신고서에 기재한 피담보채권액을 배당요구종기 이후라도 배당표 작성시까지 채권계산서의 제출에 의하여 채권액을 확장할 수 있고(대판 1999.1.26. 98다21946), 그 채권이 매각대금 지급시 까지 발생한 것이기만 하면 배당요구종기 후에 발생하였다 하더라도 마찬가지이다(대판 1999.9.21. 99다26085).

(4) 집행할 수 있는 일정한 집행권원(제80 ⅲ)

집행할 수 있는 일정한 집행권원에서 ‘집행할 수 있는’ 이란 그 집행채권의 기한이 도래하고 또는 조건부채권이라면 조건이 성취되는 등 즉시 집행할 수 있는 것을 가리킨다.

(5) 대리인의 표시

(가) 대리인의 표시

명문의 규정은 없으나, 대리인에 의하여 강제경매신청을 하는 경우에는 대리인의 이름과 주소를 표시하여야 한다. 채권자나 채무자가 미성년자이거나 피한정후견인일 경우에는 그 법정대리인을 표시하여야 한다.

(나) 대리인의 자격과 권한

㉠ 변호사가 아니면 대리인이 될 수 없다(민사소송법 제87조). 다만, 당사자와 일정한 범위 안의 친족관계 또는 고용계약 등으로 일정한 관계에 있는 사람은 법원의 허가를 얻어 대리인이 될 수 있다(민사소송법 제88조 제1항, 민사소송규칙 제15조 제2항).

㉡ 판결절차의 각 심급의 소송대리인은 그 판결에 기한 강제집행에 관하여 당연히 대리권을 가지므로(민사소송법 제90조 제1항), 별도의 위임을 받지 않고도 강제경매를 신청할 수 있다.

그 대리권한의 증명은 집행력 있는 정본에 나타나 있기 때문에 강제경매신청을 하기 위하여 새로이 위임장을 제출할 필요도 없다.

cf) 매수신청은 민사소송법 제87조에서 말하는 재판상의 행위라고 볼 수 없으므로 매수신청의 대리인은 변호사가 아니더라도 무방하며, 법원의 허가를 받을 필요도 없다(대결1985.10.12. 85마613).

라. 첨부서류

(1) 집행력 있는 정본 (제81조 제1항)

강제경매신청서에는 강제집행의 기초인 집행력 있는 정본을 붙여야 한다(제81조 제1항). 그 정본의 사본을 붙여서는 안 된다(대결 1968.12.30. 68마912).

(2) 강제집행개시 요건 구비 증명서 (제39 내지 제41)

㉠ 확정된 지급명령 또는 확정된 이행권고결정에 기하여 강제경매를 신청하는 경우에는 별도로 송달증명과 확정증명을 제출할 필요가 없다. 집행증서의 경우에도 송달증명을 요하지 않는 경우가 대부분이다.

㉡ 강제집행을 개시하기 위하여는 집행권원의 송달증명서, 집행문 및 증명서의 송달증명서, 담보제공증명서와 그 등본의 송달증명서, 반대의무의 이행․이행제공 증명서, 본래청구의 집행불능증명서 등을 제출하여야 한다. 주의할 것은 임차인(주택임대차보호법 제3조 제2항의 법언을 포함한다.)이 임차주택(건물)에 대하여 강제경매를 신청하는 경우에는 반대의무의 이행이나 이행의 제공을 증명하는 서면을 제출할 필요가 없다(주태임대차보호법 제3의2①,상가건물임대차보호법 제5조 제1항). 따라서 그 판결주문에 건물의 명도와 동시이행으로 보증금지급을 명하였다 하여도 이행제공 여부를 따질 것 없이 경매개시결정을 할 수 있다. 다만 임차인이 배당금을 수령할 때에는 인도확인서를 제출하여야 한다.

(3) 채무자의 소유증명서 (민사집행법 제81조 제1항 소정의 첨부서류)

(가) 채무자의 소유로 등기된 부동산

채무자의 소유로 등기된 부동산에 대하여는 등기부동본을 붙여야 한다. 다만, 실무상 등기부등본이 방대하여 신청채권자가 등본을 제출하기 곤란한 특별한 사유를 소명하여 등기부초본을 제출하는 경우가 있다.

(나) 미등기 부동산

미등기부동산이라 하더라도 채무자의 소유이면 강제경매를 할 수 있다. 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여 강제경매신청을 할 때에는 ‘즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류’ (제81①ⅱ본문), 즉 채무자의 소유임을 증명하는 서면과 부동산의 표시를 증명하는 서면(부동산등기법 제132조 제2항)을 붙여야 한다.

1) 미등기 토지

채무자명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류는 토지대장, 소유권확인판결, 수용증명서 등이다(부동산등기법 제130). 부동산등기법 제130조 제2호 소정의 판결은 그 내용이 신청인에게 소유권이 있음을 증명하는 확정판결이면 족하고, 그 종류에 관하여 아무런 제한이 없어 반드시 확인판결이어야 할 필요는 없고, 이행판결이든 형성판결이든 관계가 없으며, 또한 화해조서 등 확정판결에 준하는 것도 포함한다(대판 1994.3.11. 93다57704).

2) 미등기 건물

가) 일반적인 집행방법

미등기건물에 대하여 경매를 신청하는 경우 ‘즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류’라 함은 부동산등기법 제131조에서 정한 서면을 의미한다(대결 1995.12.11. 95마1262).

건축물대장등본, 판결 기타 시․구․읍․면의 장의 서면 등이 이에 해당한다(부동산등기법 제131).

부동산등기법 제131조 제2호 소정의 판결은 보존등기 신청인의 소유임을 확정하는 내용이어야 하며, 국가를 상대로 한 소유권확인판결(대판 1999.5.28. 99다2188), 건축허가명의자(또는, 건축주)를 상대로 한 소유권확인판결은 해당하지 않는다(등기예규 제1174호).

나) 적법하게 건축허가 또는 건축신고를 마친 미등기건물(제8l① ii 단서)

① 대상 건물

완공된 건물만이 대상이라는 견해가 있으나, 부동산경매의 대상이 되는 미등기건물은 완공이 된 건물뿐 아니라 완공되지 아니하여 보존등기가 경료되지 아니하였거나 사용승인되지 아니한 건물이라고 하더라도 채무자의 소유로서 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 그의 지번․구조․면적 등이 건축허가 또는 건축신고의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 경우에는 부동산경매의 대상으로 삼을 수 있다(대결 2005.9.9. 2004마696).

민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서의 규정은 미등기건물 중에서 적법하게 건축허가나 건축신고를 마친 건물이 사용승인을 받지 못한 경우에만 적용된다. 건축허가나 건축신고를 하지 아니한 무허가의 미등기건물은 부동산집행에 의할 수 없다.

② 건물의 지번․구조․면적을 증명할 수 있는 때

신청서에 i) 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류,ii) 그 건물의 지번․구조․면적을 증명할 서류 및 iii) 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 첨부하면 족하다(제81① ii). 채권자는 공적장부를 주관하는 공공기관에 위 사항들을 증명하여 줄 것을 청구할 수 있다(제81조 제2항).

채권자가 제출한 서류에 의하여 강제경매신청을 한 미등기건물의 지번․구조․면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매 신청을 각하하여야 한다(규칙 제42조 제2항).

이외에 부동산등기법에서 사용승인을 받아야 할 건물로서 승인을 받지 않은 경우에 등기부의 표시란에 그 사실을 적도록 하고 있으므로(부동산등기법 제134 제3항), iv) 사용승인을 받았는지 여부를 확인하는 서면을 첨부하여야 하며,v) 소유자의 주민등록번호와 주소를 알 수 있는 서면을 첨부하여야 한다.

③ 건물의 지번․구조․면적을 증명하지 못한 때

건물의 지번․구조․면적을 증명하지 못한 때에는, 채권자는 경매신청과 동시에 그 조사를 집행법원에 신청할 수 있고(제81 제3항), 법원은 집행관에게 그 조사를 하게 하여야 한다(제81조 제4항). 집행관은 미등기건물의 조사를 위하여 건물에 출입할 수 있고, 채무자 또는 건물을 점유하는 제3자에게 질문하거나 문서를 제시하도록 요구할 수 있고(제82조 제1항), 건물에 출입하기 위하여 필요한 때에는 잠긴 문을 여는 등 적절한 처분을 할 수 있다(제82조 제2항).

집행관이 건물을 조사한 때에는 사건의 표시, 조사의 일시․장소와 방법, 건물의 지번․구조․면적, 조사한 건물의 지번․구조․면적이 건축허가 또는 건축신고를 증명하는 서류의 내용과 다른 때에는 그 취지와 구체적인 내역을 적은 서면에 건물의 도면과 사진을 붙여 정하여진 날까지 법원에 제출하여야 한다(규칙 제42조 제1항).

집행관이 제출한 서면에 의하여 강제경매신청을 한 건물의 지번․구조․면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청을 각하하여야 한다(규칙 제42조 제2항).

④ 등기촉탁

미등기 건물이 건축허가 또는 건축신고된 것과 면적․구조 등에서 다소 차이가 있으나 사회통념상의 동일성은 인정되어 경매개시결정을 하는 경우에는 집행관의 조사결과 등에 의하여 나타난 실제 현황을 기준으로 등기촉탁을 하여야 하고, 건축허가 또는 건축 신고된 내용을 기준으로 촉탁하여서는 아니된다.

(다) 강제관리와의 경합

강제관리를 하기 위하여 이미 부동산을 압류한 경우에 그 집행기록에 민사집행법 제81조 제1항 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류가 붙어 있으면 다시 그 서류를 붙이지 아니할 수 있다(제81조 제5항). 실제로는 민사집행법 제81조 제1항의 서류를 항상 첨부하는 것이 바람직하다.

(4) 그 밖의 첨부서류

대리인 및 대표자의 자격증명서, 위임장, 등록세(교육세 포함) 영수필통지서․확인서, 등기수입증지를 첨부한다. 실무상 부동산목록 수십 통을 제출하고 있다

마. 비용의 예납

(1) 예납할 비용

(가) 예납하여야 할 비용

신청인이 예납하여야 할 비용은 법원이 집행절차를 수행하기 위하여 필요로 하는 집행비용 중 법원이 지급할 비용이다.

(나) 예납 대상이 아닌 비용

집행개시 후의 당사자비용과 집행개시 전의 비용은 예납의 대상이 아니고, 신청 수수료도 인지첩부의 방법으로 납입되기 때문에 예납의 대상이 아니다. 등록세․지방교육세 역시 현금을 국고수납대행기관에 납부하고 그 영수필통지서 및 영수필확인서를 제출해야 하므로 역시 예납의 대상이 아니다.

(2) 청구금액에 따른 경매예납금

(가) 예납표준액 산정 근거

i) 신문공고료(민사소송비용법 제8, 제10), ii) 부동산현황조사료(집행관수수료규칙 제15, 제3 ①, 제22 ; 법원공무원여비규칙 제10 내지 제14), iii) 매각수수료{집행관수수료규칙 제16, 제17 ; 집행관에게 지급할 부동산 경매수수료의 예납 및 지급에 관한 예규(재민 79-5)}, ⅳ ) 감정료 {감정인등 선정과 감정료 산정기준 등에 관한 예규(재일2008-1), 법 원공무원여비규칙 제10 내지 제14}, ※) 송달료{송달료규칙, 송달료규칙의 시행에 따른 업무처리 요령(재일 87-4)}

(나) 예납절차

1) 송달료의 예납절차

송달료수납은행에 현금을 납부하고, 송달료납부서, 송달료영수증을 교부받은 다음 그 중 송달료납부서를 신청서에 첨부한다(송달료규칙, 재일 87-4).

2) 송달료 이외의 집행비용(경매예납금)의 예납절차

송달료 이외의 예납할 집행비용은 법원보관금으로 납부하고 법원보관금영수필통지서를 신청서에 첨부한다(법원보관금취급규칙, 재일 97-2).

(다) 경매총비용 산정 (例)