101.2.2.

기판력의 객관적 범위 및 작용

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가. 주문 원칙

확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다(제216조 제1항). 즉 소송판결의 경우에는 소송요건의 흠에 관한 판단에만, 본안판결의 경우에는 소송물인 권리관계의 존부에 관한 판단에만 기판력이 생긴다. 이 문제는 결국 소송물이론으로 귀착된다. 한편 판결 이유 중에서 판단되는 피고의 항변에는 그것이 판결의 기초가 되었다 할지라도 기판력이 생기지 않는다. 다만 상계항변은 이중이익과 이중심판의 방지를 위하여 상계로써 대항한 액수의 한도 내에서 기판력이 발생한다(제216조 제2항).

나. 기판력의 작용

기판력은 전소에서 이미 확정된 권리관계가 후소에서 반복되는 경우에 작용하는데, ⅰ) 전소와 후소의 소송물이 동일한 경우(동일관계)뿐만 아니라 ⅱ) 전소의 소송물이 후소의 선결문제가 되는 경우(선결관계), ⅲ) 전소의 소송물과 후소의 소송물이 모순되는 경우(모순관계)에서도 작용한다.

(1) 동일관계

(가) 의의

전소의 소송물과 후소의 소송물이 동일한 경우이다.

(나) 구체적 예

전소에서 甲이 A건물에 대하여 소유권확인청구의 소를 제기하여 패소확정된 이후 다시 甲이 A건물에 관하여 소유권확인청구의 소를 제기한 경우, 전소에서 甲이 B건물에 관하여 소유권에 기한 건물인도청구의 소를 제기하여 승소확정된 이후 다시 甲이 B건물에 관하여 소유권에 기한 건물인도청구의 소를 제기한 경우가 이에 해당한다. 판례는 환지처분 전 종전 토지에 관한 소유권확인의 소와 환지처분 후의 새로운 환지 중 종전의 토지에 상응하는 비율의 해당 공유지분에 관한 소유권확인의 소는 서로 동일한 소송물이며(대법원 1994. 12. 27. 선고 94다4684 판결), 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 비록 전자는 이전등기, 후자는 말소등기의 형식을 취하고 있다고 하더라도 그 소송물은 실질상 동일한 것으로 보아야 한다(대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결)고 판시하였다.

(다) 후소법원의 조치

모순금지설에 따르면 전소 승소자가 다시 동일한 소를 제기하면 후소법원은 권리보호이익의 흠결을 이유로 소를 각하하여야 하고, 전소 패소자가 다시 동일한 소를 제기하면 후소법원은 전소판결 내용과 모순되는 판단을 할 수 없다는 구속력 때문에 청구기각 판결을 선고하여야 한다. 반면 반복금지설에 따르면 기판력은 그 자체로 소극적 소송요건이 해당하게 되어, 전소 승소자가 다시 동일한 소를 제기하거나 반대로 전소 패소자가 다시 동일한 소를 제기하면 후소법원은 기판력 저촉을 이유로 소각하 판결을 선고하여야 한다.

다만 전소의 기판력 있는 판결이 있어도 ⅰ) 판결 원본이 멸실된 경우, ⅱ) 판결 내용이 특정되지 않은 경우(대법원 1998. 5. 15. 선고 97다57658 판결), ⅲ) 시효완성이 가까워 시효중단을 위한 소제기의 필요성이 있는 경우(대법원 1998. 6. 12. 선고 98다1645 판결)는 예외적으로 신소가 허용된다. 단 이 경우에도 신소의 판결이 전소의 승소확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니되므로, 후소법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지 여부에 관하여 다시 심리할 수 없다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다61557 판결). 따라서 피고가 후소에서 전소의 확정된 권리관계를 다투기 위하여는 먼저 전소의 승소 확정판결에 대하여 적법한 추완항소를 제기함으로써 그 기판력을 소멸시켜야 할 것인데, 이는 전소의 소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되어 피고가 그 책임질 수 없는 사유로 전소에 응소할 수 없었던 경우라고 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012다111340 판결).

(2) 선결관계

(가) 의의

전소의 기판력 있는 법률관계가 후소의 선결관계로 작용하는 경우를 말한다. 전소에서 확정된 기판력 있는 법률관계는 선결문제로서 후소의 청구원인사실 또는 항변사실에 모두 작용할 수 있다. 즉 적극당사자(원고)가 되어 주장하는 경우는 물론이고 소극당사자(피고)로서 항변하는 경우에도 그 기판력에 저촉되는 주장은 할 수 없다(대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2756 판결).

(나) 구체적 예

① 청구원인사실에 작용하는 경우로는, ⅰ) 전소에서 甲이 A건물에 관하여 소유권확인의 소를 제기하여 승소확정된 이후 다시 甲이 A건물에 관하여 인도청구 또는 말소등기청구를 하는 경우, ⅱ) 전소에서 甲이 A건물에 관하여 소유권확인의 소를 제기하여 승소확정된 이후 다시 상대방 乙이 후소에서 소유권에 기하여 A건물에 관하여 인도청구를 하는 경우, ⅲ) 전소에서 甲이 소유권이전등기청구의 소를 제기하였지만 패소판결이 확정된 이후 다시 甲이 이행의무가 존재함을 근거로 이행불능을 원인으로 한 손해배상청구의 소를 제기한 경우(대법원 1967.8.29. 선고 67다1179 판결), ⅳ) 甲의 원금지급청구에 대하여 패소판결이 확정된 이후 다시 甲이 이번에는 원금이 존재함을 근거로 전소 변론종결 이후의 지연이자 부분의 청구를 하는 경우(대법원 1976. 12. 14. 선고 76다1488 판결, 그러나 전소 변론종결 이전의 지연이자 부분은 기판력의 효과를 받지 않는다) 등이 여기에 해당한다. 그러나 甲이 채무부존재확인의 소를 제기하였지만 패소확정된 이후 다시 채무부존재를 원인으로 하여 등기말소청구를 하는 경우, 채권·채무의 존부에 관한 청구와 그 채권·채무관계를 원인으로 한 등기의 말소청구권의 존부는 별개의 소송물이므로 채무부존재확인의 확정판결의 기판력은 그 채무부존재를 원인으로 하는 등기 말소청구 소송에 미칠 수 없다(대법원 1980. 9. 9. 선고 80다1020 판결).

② 항변사실에 작용하는 경우로는, ⅰ) 甲이 乙을 상대로 매매대금지급청구를 하였지만 패소확정된 이후 상대방 乙이 甲을 상대로 목적물인도청구를 하는 함에 甲이 매매대금채권의 존재를 근거로 동시이행의 항변을 하는 경우, ⅱ) 甲이 전세금반환청구의 소를 제기하였지만 패소판결이 확정된 이후 상대방 乙이 소유권에 기하여 인도청구를 함에 甲이 전세금반환채권의 존재를 근거로 동시이행의 항변을 하는 경우, ⅲ) 甲이 乙을 대위하여 丙을 상대로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 소송을 제기하였다가 乙을 대위할 피보전채권의 부존재를 이유로 소각하 판결을 선고받고 확정된 후 丙이 제기한 토지인도 소송에서 甲이 다시 위와 같은 권리가 있음을 항변사유로서 주장하는 경우(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다41349 판결) 등이 여기에 해당한다.

(다) 후소법원의 조치

전소의 기판력에 저촉되는 후소의 판단이 허용되지 않는 것이지 후소 제기 자체가 허용되지 않는 것은 아니므로 후소법원은 전소 변론종결 이후의 새로운 발생사실이 존재하지 않는다면 전소 내용에 입각하여 청구기각 또는 청구인용의 본안판결을 선고하면 되지 소각하 판결을 선고할 것은 아니다.

(3) 모순관계

(가) 의의

후소가 전소에 의하여 기판력 있는 법률관계와 모순․반대관계의 소송물을 소의 목적으로 삼는 경우를 의미한다.

(나) 구체적 예

ⅰ) 甲이 A건물에 관하여 소유권확인의 소를 제기하여 승소확정된 이후 상대방 乙이 이번에는 자신이 A건물의 소유자라고 주장하면서 소유권확인의 소를 제기한 경우(후소를 인용하게 되면 일물일권주의에 반하는 결과가 됨), ⅱ) 甲이 채권이행청구의 소를 제기하였지만 승소확정된 이후 상대방 乙이 동일한 채권에 대하여 부존재확인의 소를 제기한 경우(이시윤), ⅲ) 甲이 전소에서 매매의 유효를 원인으로 하여 소유권이전등기청구의 소를 제기하였지만 승소확정된 이후 상대방 乙이 위 매매가 무효임을 주장하면서 위 판결에 의하여 경료된 소유권이전등기에 관하여 그 말소를 구하는 경우(대법원 1995. 3. 24. 선고 93다52488 판결), ⅳ) 甲이 乙에게 신탁해지를 원인으로 하여 소유권이전등기절차를 이행하기로 한 제소전 화해가 성립된 이후, 甲이 그 제소전 화해에 기하여 마쳐진 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하며 말소등기절차의 이행 또는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 경우(대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다44014 판결), ⅴ) 甲이 乙에 대하여 소비대차 계약의 유효를 주장하면서 금전지급청구의 소를 제기하여 승소확정된 이후 상대방 乙이 위 계약의 무효를 주장하면서 이미 지급한 금전에 대하여 부당이득반환청구의 소를 제기한 경우, ⅵ) 甲이 乙에게 A부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있으나 아직 그 등기를 경료하지 않고 있는 사이에 乙이 제소전 화해에 의하여 丙에게 A부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료한 이후, 甲이 乙을 대위하여 丙을 상대로 이미 경료된 등기가 원인무효임을 주장하면서 그 말소를 구하는 경우(대법원 2000. 7. 6. 선고 2000다11584 판결), ⅶ) 제3자자가 명의수탁자 등을 상대로 한 승소확정판결에 의하여 소유권이전등기를 마친 경우, 다른 소유권이전등기청구권자가 명의수탁자나 기타 종전의 소유자를 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 내세워 그 등기 및 그에 기초한 또 다른 등기의 말소를 구하는 경우(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다91146 판결) 등이 여기에 해당한다. 그러나 ⅰ) 매매계약의 무효 또는 해제를 원인으로 한 매매대금반환청구에 대한 인낙조서의 기판력은 그 매매대금반환청구권의 존부에 관하여만 발생할 뿐, 그 전제가 되는 선결적 법률관계인 매매계약의 무효 또는 해제에까지 발생하는 것은 아니므로 소유권이전등기청구권의 존부를 소송물로 하는 후소는 전소에서 확정된 법률관계와 정반대의 모순되는 사항을 소송물로 하는 것이라 할 수 없으며, 기판력이 발생하지 않는 전소와 후소의 소송물의 각 전제가 되는 법률관계가 매매계약의 유효 또는 무효로 서로 모순된다고 하여 전소에서의 인낙조서의 기판력이 후소에 미친다고 할 수 없고(대법원 2005. 12. 23. 선고 2004다55698 판결), ⅱ) 甲이 乙을 상대로 매매계약이 유효함을 전제로 지분소유권이전등기의 소를 제기하여 승소확정된 이후, 다시 甲이 채무불이행을 원인으로 한 손해배상청구를 하는 경우(대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결), ⅲ) 甲이 乙을 상대로 A건물의 소유자가 乙임을 전제로 불법점유에 기한 부당이득반환청구의 소를 제기하여 승소확정된 이후 이번에는 乙이 A건물이 자신의 소유가 아니라고 주장하면서 甲에 대하여 제3자 이의의 소를 제기한 경우(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다36022 판결) 또한 마찬가지이다.

한편 전소의 소송물은 부동산에 대한 소유권 확인과 소유권보존등기에 대한 말소등기청구권의 존부였던 것임에 반하여 후소는 매매 또는 점유취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권의 존부에 관한 것인 경우, 위 전후의 양 소는 그 청구취지와 청구원인이 각기 상이하여 서로 모순·저촉된다고 할 수 없어 전소 판결의 기판력이 후소에 미친다고 할 수 없는 것이므로(대법원 1997. 11. 14. 선고 97다32239 판결, 대법원 1995. 6. 13. 선고 93다43491 판결. 소송물의 문제이므로 기판력의 시적범위에도 해당하지 않음), ⅳ) 소유권에 기한 소유권이전등기말소 청구소송에서 패소한 당사자가 그 후 상대방에 대하여 전소송의 변론종결 전에 동일 토지를 매수하였음을 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하는 것(대법원 1995. 6. 13. 선고 93다43491 판결), ⅴ) 甲 명의의 소유권보존등기가 乙 명의의 보존등기와 중복등기라는 이유로 乙의 상속인들이 甲 명의의 보존등기 및 이를 바탕으로 경료된 이전등기 등의 말소를 청구한 소송에서, 甲이 그 명의의 보존등기가 중복등기이기는 하지만 취득시효가 완성되어 그 보존등기 및 이전등기는 모두 실체관계에 부합하는 유효한 등기이므로 그 말소를 구할 수 없다고 주장하였으나, 1부동산1용지주의를 채택하고 있는 부동산등기법 아래서는 실체관계에 부합하는지의 여부와 상관없이 선등기 명의자가 뒤에 경료된 보존등기의 말소를 청구할 수 있다는 이유로 甲에 대한 패소판결이 선고된 후, 같은 부동산에 관하여 甲이 乙의 상속인들을 상대로 취득시효 완성을 원인으로 소유권이전등기청구소송을 제기하는 것(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다30430 판결)은 전소의 기판력에 저촉되지 않는다.

(다) 후소법원의 조치

반복금지설에 따르면 후소는 기판력의 부존재라는 소송요건의 흠결이 있으므로 소각하 판결을 하나, 모순금지설에 따르면 후소 자체의 소의 이익 흠결이 있는 경우가 아니므로 소각하 판결을 해서는 아니 되고, 다만 전소의 판단내용에 구속되어 청구기각판결을 선고하면 된다.