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종중의 법률관계

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1. 의의ㆍ성질

종중이란 공동선조의 후손들에 의하여 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 선조의 사망과 동시에 후손에 의하여 성립하는 것이며, 종중의 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인사단으로서의 단체성이 인정된다(대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결). 

다만 종중은 ⅰ) 자연발생적으로 구성되므로 조직행위가 없다는 점 ⅱ) 서면화된 규약이 없는 게 일반적이라는 점 ⅲ) 상시의 집행기관인 대표자가 존재하지 않는 점에서 다른 비법인사단과는 많은 차이를 보이고 있다.

2. 종중원의 지위

가. 문제점

종중의 공동선조와 성과 본을 같이 하는 남자 후손이 성년이 되면 당연히 종중원이 된다는 점에 다툼이 없으나 여자 후손의 경우 성년이 되면 당연히 종중원이 되는지에 대하여 견해 대립이 있다. 이는 종중의 시조 또는 중시조가 남자인 점에 말미암은 것이며, 더불어 시대적 변천에 따라 종중원의 지위에도 남녀평등의 이념을 관철하여야 하는지에 대한 문제이다.

나. 판례의 태도

종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결의 다수의견)고 판시하며 여성의 종중원으로의 지위를 인정하였다.

3. 종중원의 자격

가. 자격의 무제한

공동선조의 후손 중 성년 이상의 후손은 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그 중 일부를 임의로 그 구성원에서 배제할 수 없으므로, 특정지역 내에 거주하는 일부 종중원이나 특정 항렬의 종중원만을 그 구성원으로 하는 단체는 종중 유사의 단체에 불과하고 고유의 의미의 종중은 될 수 없다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2002다4863 판결). 

더 나아가 고유의미의 종중에 관한 규약을 만들면서 일부 구성원의 자격을 임의로 배제할 수 없는 것이며, 특정지역 내에 거주하는 일부 종중원에 한하여 의결권을 주고 그 밖의 지역에 거주하는 종중원의 의결권을 박탈할 개연성이 많은 종중규약은 종중의 본질에 반하여 무효이다(대법원 1992. 9. 22. 선고 92다15048 판결). 

또한 종중이 그 구성원인 종원에 대하여 그 자격을 박탈하는 소위 할종이라는 징계처분은 비록 그와 같은 관행이 있다 하더라도 이는 공동선조의 후손으로서 혈연관계를 바탕으로 하여 자연적으로 구성되는 종족 단체인 종중의 본질에 반하는 것이므로 그러한 관행이나 징계처분은 위법무효하여 피징계자의 종중원으로서의 신분이나 지위를 박탈하는 효력이 생긴다고 할 수 없다(대법원 1983. 2. 8. 선고 80다1194 판결). 

종중 규약에 근거하여 종원에 대하여 10년 내지 20년간 종원의 자격(각종 회의에의 참석권․발언권․의결권․피선거권․선거권)을 정지시킨다는 내용의 처분을 한 것도 종원이 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하므로 그 효력을 인정할 수 없다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다47024 판결).

나. 출계, 무후절가, 입양무효의 사유가 발생한 경우

종중이 공동선조의 제사봉행을 주목적으로 하는 것과 구관습상의 양자제도의 목적에 비추어 보면 타가에 출계한 자와 그 자손들은 친가의 생부를 공동선조로 하여 자연발생적으로 형성되는 종중의 구성원이 될 수 없는 것이고, 친가가 무후절가가 되었다고 하여도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다28566 판결). 

타가에 출계한 자는 생부의 선조를 시조로 하는 종중에는 속하지 않는다 할 것이나 입양이 무효인 경우에는 그 입양에 의하여 생부의 선조를 시조로 하는 종중의 종원 자격을 상실하지 않는다고 할 것이고 사실상 양자로 행세한 것만으로 생부의 선조를 시조로 하는 종중의 종원 자격을 상실한다고 할 수 없다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다32446 판결).

4. 총회

가. 소집권자

종중의 규약에 따른 적법한 소지권자 또는 일반관례에 따른 종중의 연고항존자가 소집할 수 있다. 다만 이들이 정당한 이유 없이 거부하는 경우 차석 또는 발기인이 대신하여 총회를 소집할 수 있다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97다25279 판결).

나. 소집의 통지방법

종중총회는 특별한 사정이 없는 한 족보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하여 소재가 분명하여 연락통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의와 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하고, 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없고 결의가 통지 가능한 종중원의 과반수의 찬성을 얻은 것이라고 하여도 달리 볼 수 없으나, 그 소집통지의 방법은 반드시 직접 서면으로 하여야만 하는 것은 아니고 구두 또는 전화로 하여도 되고 다른 종중원이나 세대주를 통하여 하여도 무방하다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다20155 판결). 

다만 종중의 규약이나 관행에 의하여 매년 일정한 날에 일정한 장소에서 정기적으로 종중원들이 집합하여 종중의 대소사를 처리하기로 되어 있는 경우에는 별도로 종중회의의 소집절차가 필요하지 않다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2005다56315 판결).

다. 총회결의의 방법

종중총회의 결의방법에 있어 종중규약에 다른 규정이 없는 이상 종원은 서면이나 대리인으로 결의권을 행사할 수 있으므로 일부 종원이 총회에 직접 출석하지 아니하고 다른 출석 종원에 대한 위임장 제출방식에 의하여 종중의 대표자 선임 등에 관한 결의권을 행사하는 것도 허용된다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다20155 판결). 

의결정족수는 특별한 규정이나 종친회의 관례가 없는 한 과반수의 출석에 출석자의 과반수이고, 이때의 과반수라 함은 1/2을 넘어서는 것을 의미한다(대법원 1994. 11. 22. 선고 93다40089 판결). 

다만 종중대표자의 선임이나 종중규약의 채택을 위한 종중회의의 결의의 방법은 종중규약이나 종중관례에 따르되 종중규약이나 종중관례가 없을 때에는 종장 또는 문장이 종중원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수의 찬성으로 결의하는 것이 일반 관습이다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다17772 판결).

라. 소집절차상의 하자

소집절차에 하자가 있어 그 효력을 인정할 수 없는 종중총회의 결의라도 후에 적법하게 소집된 종중총회에서 이를 추인하면 처음부터 유효로 된다(대법원 1995. 6. 16. 선고 94다53563 판결).

5. 대표자

가. 종장

종중 대표자는 종중 규약이나 특별한 관례가 있으면 그에 따라 선출하고 그것이 없으면 일반관습에 의하여 종장 또는 문장이 그 종중원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하여야 하며, 평소에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 그 선임에 관한 종중 규약이나 관례가 없으면 생존하는 종중원 중 항렬이 가장 높고 나이가 많은 연고항존자가 종장 또는 문장이 되는 것이 우리 나라의 일반관습이다(대법원 1999. 4. 13. 선고 98다50722 판결).

나. 대표자의 선출

고유의 의미의 종중의 경우에는 종중이 종중원의 자격을 박탈한다든지 종중원이 종중을 탈퇴할 수 없는 것이어서 공동선조의 후손들은 종중을 양분하는 것과 같은 종중분열을 할 수 없는 것이고, 따라서 한 개의 종중이 내분으로 인하여 사실상 2개로 분파된 상태에서 별도의 종중총회가 개최되어 종중대표자로 선임된 자는 그 분파의 대표자일 뿐 종중의 대표자로 볼 수는 없고(대법원 1998. 2. 27. 선고 97도1993 판결), 종중의 구성원이 될 수 없는 자에게 종원의 자격을 부여한 총회결의에 따라 제정된 회칙이나 그들이 참가한 가운데 종원자격이 없는 자를 대표자의 하나로 선임한 대표자선정결의는 종중의 본질에 반하여 부적법하고, 다른 종원들이 결의에 동의하였다 하더라도 결론이 달라질 수 없다(대법원 1992. 12. 11. 선고 92다30153 판결).

6. 재산관계

종중 소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분에 관하여 먼저 종중규약에 정하는 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 하므로, 비록 종중 대표자에 의한 종중 재산의 처분이라고 하더라도 그러한 절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 무효이고, 이러한 법리는 종중이 타인에게 속하는 권리를 처분하는 경우에도 적용된다(대법원 1996. 8. 20. 선고 96다18656 판결).