72.1.1.

소멸시효 중단사유 - 재판상 청구(제170조)

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1. 의의

재판상 청구란 민사재판상에서 자기의 권리를 주장하는 것을 의미하며, 소멸시효 중단 사유 중의 하나이다.

2. 시효중단의 근거

통설은 권리행사설로서 소멸시효제도를 실체법적 관점에서 파악하여 시효중단의 근거를 권리자가 권리 위에 잠자지 않고 단호하게 권리를 행사하는 점에서 찾으므로 시효중단사유인 재판상 청구는 권리자가 소송이라는 형식을 통하여 그 권리를 주장하면 족하고 반드시 그 권리가 소송물이 되어 기판력이 발생할 것을 요하지 않는다고 본다. 

판례는 "소유권의 시효취득에 준용되는 시효중단 사유인 민법 제168조, 제170조에 규정된 재판상의 청구라 함은, 시효취득의 대상인 목적물의 인도 내지는 소유권존부 확인이나 소유권에 관한 등기청구 소송은 말할 것도 없고, 소유권 침해의 경우에 그 소유권을 기초로 하는 방해배제 및 손해배상 혹은 부당이득반환 청구 소송도 이에 포함된다(대법원 1995. 10. 13. 선고 95다33047 판결)."고 판시하여 권리행사설의 입장이다.

3. 재판상 청구의 범위

소멸시효의 중단과 관련하여 소멸 대상인 권리 그 자체의 이행청구나 확인청구를 하는 경우뿐 아니라 그 권리가 발생한 기본적 법률관계에 관한 청구를 하는 경우 또는 그 권리를 기초로 하거나 그것을 포함하여 형성된 후속 법률관계에 관한 청구를 하는 경우에도 그로써 권리 실행의 의사를 표명한 것으로 볼 수 있을 때에는 시효중단 사유인 재판상의 청구에 포함된다고 보는 것이 타당하다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2002다7213 판결). 

따라서 기존 채권의 존재를 전제로 하여 이를 포함하는 새로운 약정을 하고 그에 따른 권리를 재판상 청구의 방법으로 행사한 경우에는 기존 채권을 실현하고자 하는 뜻까지 포함하여 객관적으로 표명한 것이므로, 새로운 약정이 무효로 되는 등의 사정으로 그에 근거한 권리행사가 저지됨에 따라 다시 기존 채권을 행사하게 되었다면, 기존 채권의 소멸시효는 새로운 약정에 의한 권리를 행사한 때에 중단되었다고 보아야 한다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다25140 판결).

가. 민사재판

민사재판이어야 하고, 행정소송ㆍ행정심판ㆍ형사재판의 경우에는 중단사유가 되지 않는다. 다만 오납한 조세에 대한 부당이득반환청구권을 실현하기 위한 수단이 되는 과세처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 소는 비록 행정소송이라고 할지라도 조세환급을 구하는 부당이득반환청구권의 소멸시효중단사유인 재판상 청구에 해당한다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결).

나. 소의 형태

이행의 소가 전형적이나 이에 한정하지 않고 확인의 소, 형성의 소, 반소 모두 시효중단의 효력이 있다. 최초로 제기되는 소뿐만 아니라 소송계속 중의 청구변경 또는 확장의 경우에도 시효중단의 효력이 있다. 재심의 경우 재심의 소를 제기한 것으로는 시효중단의 효력이 발생하지 않으나 재심청구가 받아들여진 경우에는 시효중단의 효력이 있다(대법원 1997. 11. 11. 선고 96다28196 판결).

다. 부적법한 소제기

소송대리권 없는 자가 소를 제기하여 본인 또는 정당한 대리인이 이를 추인하면 시효중단의 시기는 추인시가 아니라 원래의 소제기시에 시효중단의 효력이 발생한다(대법원 1992. 9. 8. 선고 92다18184 판결, 추인의 소급효에 의하여).

라. 대항요건을 갖추지 못한 양수인의 청구(적극)

채권양도는 구 채권자인 양도인과 신 채권자인 양수인 사이에 채권을 그 동일성을 유지하면서 전자로부터 후자에게로 이전시킬 것을 목적으로 하는 계약을 말한다 할 것이고, 채권양도에 의하여 채권은 그 동일성을 잃지 않고 양도인으로부터 양수인에게 이전되며, 이러한 법리는 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다고 하더라도 마찬가지인 점, 민법 제149조의 "조건의 성취가 미정한 권리의무는 일반규정에 의하여 처분, 상속, 보존 또는 담보로 할 수 있다."는 규정은 대항요건을 갖추지 못하여 채무자에게 대항하지 못한다고 하더라도 채권양도에 의하여 채권을 이전받은 양수인의 경우에도 그대로 준용될 수 있는 점, 채무자를 상대로 재판상의 청구를 한 채권의 양수인을 '권리 위에 잠자는 자'라고 할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 비록 대항요건을 갖추지 못하여 채무자에게 대항하지 못한다고 하더라도 채권의 양수인이 채무자를 상대로 재판상의 청구를 하였다면 이는 소멸시효 중단사유인 재판상의 청구에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다41818 판결).

마. 응소

1) 문제점

재판상 청구는 통상적으로 권리자가 원고가 되어 소를 제기하는 경우를 의미하나, 반대로 의무자가 원고가 되어 소(채무부존재확인의 소, 저당권설정등기말소청구의 소)를 제기함에 권리자가 응소하는 경우, 이러한 응소도 소멸시효 중단 사유로서 재판상 청구로 볼 수 있는지가 문제이다. 이는 우리 법이 '권리자가 소를 제기한' 경우로 되어 있지 않고 '재판상 청구'로 되어 있기 때문에 생기는 문제이다.

2) 재판상청구로 볼 수 있는지 여부

대법원은 "민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하다고 판시하였다(대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결).

3) 시효중단효력발생의 요건

(1) 의무자가 제기한 소에 대한 권리자의 응소

의무자 아닌 제3자가 제기한 소에 권리자가 응소한 경우 또는 의무자가 제기한 소에 제3자가 응소한 경우는 여기에 해당하지 않는다. 

따라서 ⅰ) 타인의 채무를 담보하기 위하여 자기의 물건에 담보권을 설정한 물상보증인은 채권자에 대하여 물적 유한책임을 지고 있어 그 피담보채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 관계에 있으므로 소멸시효의 완성을 주장할 수 있는 것이지만, 채권자에 대하여는 아무런 채무도 부담하고 있지 아니하므로, 물상보증인이 그 피담보채무의 부존재 또는 소멸을 이유로 제기한 저당권설정등기 말소등기절차이행청구소송에서 채권자 겸 저당권자가 청구기각의 판결을 구하고 피담보채권의 존재를 주장하였다고 하더라도 이로써 직접 채무자에 대하여 재판상 청구를 한 것으로 볼 수는 없는 것이므로 피담보채권의 소멸시효에 관하여 규정한 민법 제168조 제1호 소정의 '청구'에 해당하지 아니하고(대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다30890 판결), 

ⅱ) 담보가등기가 설정된 후에 그 목적 부동산의 소유권을 취득한 제3취득자나 물상보증인 등 시효를 원용할 수 있는 지위에 있으나 직접 의무를 부담하지 아니하는 자가 제기한 소송에서의 응소행위는 권리자의 의무자에 대한 재판상 청구에 준하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다33364 판결).

(2) 시효중단의 항변을 제출할 것

시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 경우에 있어서, 피고가 응소행위를 하였다고 하여 바로 시효중단의 효과가 발생하는 것은 아니고, 변론주의 원칙상 시효중단의 효과를 원하는 피고로서는 당해 소송 또는 다른 소송에서의 응소행위로서 시효가 중단되었다고 주장하지 않으면 아니되고, 피고가 변론에서 시효중단의 주장 또는 이러한 취지가 포함되었다고 볼 만한 주장을 하지 아니하는 한, 위와 같은 피고의 응소행위가 있었다는 사정만으로 당연히 시효중단의 효력이 발생한다고 할 수는 없다(대법원 1997. 2. 28. 선고 96다26190 판결). 

따라서 점유자가 소유자를 상대로 소유권이전등기 청구소송을 제기하면서 그 청구원인으로 '취득시효 완성'이 아닌 '매매'를 주장함에 대하여, 소유자가 이에 응소하여 원고 청구기각의 판결을 구하면서 원고의 주장 사실을 부인하는 경우에는, 이는 원고 주장의 매매 사실을 부인하여 원고에게 그 매매로 인한 소유권이전등기청구권이 없음을 주장함에 불과한 것이고 소유자가 자신의 소유권을 적극적으로 주장한 것이라 볼 수 없으므로 시효중단사유의 하나인 재판상의 청구에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다30288 판결).

한편, 시효중단의 항변의 제출시기와 관련하여 판례는 “응소행위에 대하여 소멸시효중단의 효력을 인정하는 것은 그것이 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것에 다름 아닐 뿐만 아니라 계속된 사실상태와 상용할 수 없는 다른 사정이 발생한 때로 보아야 한다는 것에 기인한 것이므로, 채무자가 반드시 소멸시효완성을 원인으로 한 소송을 제기한 경우이거나 당해 소송이 아닌 전 소송 또는 다른 소송에서 그와 같은 권리주장을 한 경우이어야 할 필요는 없고, 나아가 변론 주의 원칙상 피고가 응소행위를 하였다고 하여 바로 시효중단의 효과가 발생하는 것은 아니고 시효중단의 주장을 하여야 그 효력이 생기는 것이지만, 시효중단의 주장은 반드시 응소시에 할 필요는 없고 소멸시효기간이 만료된 후라도 사실심 변론종결 전에는 언제든지 할 수 있다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다42416,42423 판결).”고 판시하였다.

(3) 응소한 피고가 승소할 것

권리자가 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여져야 한다.

4) 효과

피고가 적극적으로 응소하여 승소한 경우, 원고의 소제기시에 소멸시효 중단의 효과가 발생한다는 견해도 있지만, 통설ㆍ판례는 피고가 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때에 시효중단의 효력이 발생한다고 한다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005다59383,59390 판결). 

즉 피고가 원고의 소장 또는 준비서면을 송달받고 답변서 또는 준비서면을 제출한 때에 시효중단의 효력이 발생하게 된다(민사소송법 제265조, 답변서 또는 준비서면 송달시가 아님). 

시효중단의 효력이 발생하면 재판이 확정한 때로부터 10년의 소멸시효 기간이 다시 기산된다.

4. 시효중단의 범위

가. 원칙

소송물로 주장된 권리관계에 대하여 시효중단의 효력이 생기며, 공격방어방법으로 주장된 권리는 중단의 대상이 되지 않는 것이 원칙이다.

1) 일부청구

한 개의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 소송을 제기한 경우에는 소제기에 의한 소멸시효중단의 효력이 그 일부에 관하여만 발생하고, 나머지 부분에는 발생하지 아니하지만 비록 그중 일부만을 청구한 경우에도 그 취지로 보아 채권 전부에 관하여 판결을 구하는 것으로 해석된다면 그 청구액을 소송물인 채권의 전부로 보아야 하고, 이러한 경우에는 그 채권의 동일성의 범위 내에서 그 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생한다고 해석함이 상당하다(명시설, 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다43695 판결). 

그리고 원고의 청구가 장차 신체감정결과에 따라 청구금액을 확장할 것을 전제로 우선 재산상 및 정신상 손해금 중 일부를 청구한다는 뜻이라면 채권의 일부에 대해서만 판결을 구하는 취지의 일부청구는 아님이 분명하여 소제기로 인한 시효중단의 효력은 소장에서 주장한 손해배상채권의 동일성의 범위 내에서 채권 전부에 대하여 미친다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다29924 판결).

2) 동일목적의 복수채권(청구권 경합)

채권자가 동일한 목적을 달성하기 위하여 복수의 채권을 갖고 있는 경우, 채권자로서는 그 선택에 따라 권리를 행사할 수 있되, 그 중 어느 하나의 청구를 한 것만으로는 다른 채권 그 자체를 행사한 것으로 볼 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 그 다른 채권에 대한 소멸시효 중단의 효력은 없는 것이고, 채권자가 채무자를 상대로 공동불법행위자에 대한 구상금 청구의 소를 제기하였다고 하여 이로써 채권자의 사무관리로 인한 비용상환청구권의 소멸시효가 중단될 수는 없다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2001다6145 판결).

3) 채권자대위권과 피보전채권

채권자대위소송이 제기된 경우 채권자의 피보전채권에 그 시효중단의 효력이 미치지 않는다(제169조[시효중단의 상대적 효력] 또는 소송물이 아니므로).

4) 채권자취소권과 피보전채권

사해행위취소의 소를 제기하는 경우 채권자의 피보전채권에 그 시효중단의 효력이 미치지 않는다(제169조[시효중단의 상대적 효력]).

나. 예외

판례는 소송물인 권리관계의 선결ㆍ파생관계를 이루는 권리관계에도 시효중단의 효력이 미친다고 본다.

1) 어음ㆍ수표금채권과 원인채권

원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음이 수수된 경우에 원인채권과 어음채권은 별개로서 채권자는 그 선택에 따라 권리를 행사할 수 있고, 원인채권에 기하여 청구를 한 것만으로는 어음채권 그 자체를 행사한 것으로 볼 수 없어 어음채권의 소멸시효를 중단시키지 못한다. 원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음이 수수된 경우, 이러한 어음은 경제적으로 동일한 급부를 위하여 원인채권의 지급수단으로 수수된 것으로서 그 어음채권의 행사는 원인채권을 실현하기 위한 것일 뿐만 아니라, 원인채권의 소멸시효는 어음금 청구소송에 있어서 채무자의 인적항변 사유에 해당하는 관계로 채권자가 어음채권의 소멸시효를 중단하여 두어도 채무자의 인적항변에 따라 그 권리를 실현할 수 없게 되는 불합리한 결과가 발생하게 되므로, 채권자가 원인채권에 기하여 청구를 한 것이 아니라 어음채권에 기하여 청구를 하는 반대의 경우에는 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있다고 봄이 상당하고, 이러한 법리는 채권자가 어음채권을 피보전권리로 하여 채무자의 재산을 가압류함으로써 그 권리를 행사한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99다16378 판결).

2) 저당권설정등기청구권과 피담보채권

원고의 근저당권설정등기청구권의 행사는 그 피담보채권이 될 금전채권의 실현을 목적으로 하는 것으로서, 근저당권설정등기청구의 소에는 그 피담보채권이 될 채권의 존재에 관한 주장이 당연히 포함되어 있는 것이고, 피고로서도 원고가 원심에 이르러 금전지급을 구하는 청구를 추가하기 전부터 피담보채권이 될 금전채권의 소멸을 항변으로 주장하여 그 채권의 존부에 관한 실질적 심리가 이루어져 그 존부가 확인된 이상, 그 피담보채권이 될 채권으로 주장되고 심리된 채권에 관하여는 근저당권설정등기청구의 소의 제기에 의하여 피담보채권이 될 채권에 관한 권리의 행사가 있은 것으로 볼 수 있으므로, 근저당권설정등기청구의 소의 제기는 그 피담보채권의 재판상의 청구에 준하는 것으로서 피담보채권에 대한 소멸시효 중단의 효력을 생기게 한다고 봄이 상당하다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2002다7213 판결).

3) 해고무효확인청구와 보수채권

파면처분무효확인의 소는 보수금채권을 실현하는 수단이라는 성질을 가지고 있으므로 보수금채권 자체에 관한 이행소송을 제기하지 않았다 하더라도 위 소의 제기에 의하여 보수금채권에 대한 시효는 중단된다(대법원 1978. 4. 11. 선고 77다2509 판결).

4) 소유권과 소유권에 기초한 권리

소유권의 시효취득에 준용되는 시효중단 사유인 민법 제168조, 제170조에 규정된 재판상의 청구라 함은, 시효취득의 대상인 목적물의 인도 내지는 소유권존부 확인이나 소유권에 관한 등기청구 소송은 말할 것도 없고, 소유권 침해의 경우에 그 소유권을 기초로 하는 방해배제 및 손해배상 혹은 부당이득반환 청구 소송도 이에 포함된다(대법원 1995. 10. 13. 선고 95다33047 판결).

5. 시효중단의 효과

가. 시효중단의 발생시기

소를 제기한 때, 정확하게는 소장을 법원에 제출한 때에 시효가 중단된다(민사소송법 제265조). 재판상 청구로 인하여 중단된 시효는 재판이 확정된 때로부터 10년의 시효기간이 다시 진행한다(제178조 제2항).

 나. 소의 각하ㆍ기각ㆍ각하의 경우

재판상의 청구가 있더라도 소의 각하ㆍ기각 또는 취하가 있는 경우에는 시효중단의 효력이 없다(제170조 제1항). 그러나 6개월 내에 재판상의 청구ㆍ파산절차참가ㆍ압류 또는 가압류ㆍ가처분을 한 때에는 최초의 재판상 청구시에 시효가 중단된 것으로 본다(제2항). 

응소와 관련하여 판례는 “권리자인 피고가 응소하여 권리를 주장하였으나 그 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안에서 그 권리주장에 관한 판단 없이 소송이 종료된 경우에도 민법 제170조 제2항을 유추적용하여 그때부터 6월 이내에 재판상의 청구 등 다른 시효중단조치를 취하면 응소시에 소급하여 시효중단의 효력이 있는 것으로 봄이 상당하다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다42416,42423 판결).”고 판시하여 최고의 효력을 인정하였음을 주의할 필요가 있다.