58.3.

사기, 강박에 의한 의사표시의 효과

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1. 상대방의 사기ㆍ강박(제110조 제1항)

사기ㆍ강박에 의하여 의사표시를 한 표의자를 그 의사표시를 취소할 수 있다.

2. 제3자의 사기ㆍ강박(제110조 제2항)

가. 제110조 2항

제3자가 사기 또는 강박한 때에 ⅰ) 상대방 없는 의사표시의 경우 표의자는 언제든지 그 의사표시를 취소할 수 있다. 

ⅱ) 상대방 있는 의사표시의 경우 표의자는 상대방이 제3자의 사기 또는 강박한 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다(제816조 제3호 특칙 있음). 악의 또는 과실 유무의 판단은 의사표시 당시를 기준으로 한다. 문제는 상대방이 사기ㆍ강박을 한 경우와 비교하여 제3자가 사기ㆍ강박을 한 경우에 취소의 요건이 엄격한바, 제3자의 범위를 어떻게 결정할 것인지가 특히 피용자와 관련하여 문제된다.

나. 제3자의 범위

(1) 학설

제1설(송덕수)은 기망행위나 강박행위를 행한 자와 상대방 사이의 관계가 상대방이 그들의 기망행위나 강박행위에 대하여 자신의 것에 대하여서처럼 책임을 져야 할 정도로 밀접한 경우에 그러한 자의 기망행위나 강박행위를 상대방에게 책임지울 수 있다고 한다. 

제2설(김학동)은 제3자와 상대방의 관계의 밀접성을 기초로 하여 의사표시의 취소를 인정하는 것은 자칫 남용의 우려가 있으므로, 상대방이 알 수 있었느냐 하는 점을 적절히 판단하여 처리하면 족하고 한다. 

제3설(윤진수)은 계약체결을 보조하는 피용자는 이행보조자의 고의․과실을 채무자 본인의 고의․과실로 본다고 규정하고 있는 민법 제391조의 정신을 유추하여, 제3자에 해당하지 않는다고 본다.

(2) 판례

대법원은 "의사표시의 상대방이 아닌 자로서 기망행위를 하였으나 민법 제110조 제2항에서 정한 제3자에 해당되지 아니한다고 볼 수 있는 자란 그 의사표시에 관한 상대방의 대리인 등 상대방과 동일시할 수 있는 자만을 의미하고, 단순히 상대방의 피용자이거나 상대방이 사용자책임을 져야 할 관계에 있는 피용자에 지나지 않는 자는 상대방과 동일시할 수는 없어 이 규정에서 말하는 제3자에 해당한다(대법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결)."고 판시하였다.

다. 구체적 예

(1) 대리인(본인에 대하여 제3자 아님)

대리인은 제3자가 될 수 없다. 따라서 대리인이 상대방을 사기ㆍ강박한 경우, 본인이 그 사실을 알았는지 여부와 상관없이 상대방은 계약을 취소할 수 있다.

(2) 제3자를 위한 계약에서 수익자(낙약자에 대하여 제3자 아님)

제3자를 위한 계약에서 수익자는 계약의 당사자가 아니므로 제3자에 해당하는 견해가 있으나, 수익자는 제3자를 위한 계약으로부터 직접 이익을 얻는 청구권자이므로 낙약자에 대한 관계에서 제3자로만 볼 수 없고, 낙약자에 의한 의사표시의 상대방에 준하여 보는 것이 타당하다(김형배).

(3) 채무자와 물상보증인ㆍ보증인

담보제공자에 대하여 대출금액을 속이는 등의 사기나 강박을 행한 채무자는 제3자에 해당한다(대법원 1997. 9. 9. 선고 96다15183 판결, 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다6861 판결).

(4) 은행의 출장소장(은행에 대하여 제3자 아님)

은행의 출장소장이 어음할인을 부탁받자 그 어음이 부도날 경우를 대비하여 담보조로 받아두는 것이라고 속이고 금전소비대차 및 연대보증 약정을 체결한 후 그 대출금을 자신이 인출하여 사용한 사안에서, 위 출장소장의 행위는 은행 또는 은행과 동일시할 수 있는 자의 사기일 뿐 제3자의 사기로 볼 수 없으므로, 은행이 그 사기사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 위 약정을 취소할 수 있는 것은 아니다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98다60828,60835 판결).

(5) 상호신용금고의 기획감사실 과장(상호신용금고에 대하여 제3자에 해당)

상호신용금고의 기획감사실 과장으로서 대출 업무를 포함한 회사 업무 전반에 관하여 일일감사를 할 권한을 갖고 있었던 자는 제3자에 해당한다(대법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결).

(6) 토지매매계약에서 소개인

토지매매계약에서 소개인은 제3자에 해당한다(대법원 1990. 2. 27. 선고 89다카24681 판결). 따라서 토지의 소유자가 매도인으로서 매매계약체결에 참여하였고 소개인이 매수인에게 위 토지에 관하여 개발제한구역이 당장 해제되며 주유소허가도 쉽게 난다고 기망하는 말을 할 때에 그곳에 있었다면 토지매도인은 위와 같은 소개인의 기망사실을 알았거나 알 수 있었다고 인정하는 것이 경험법칙에 합치되므로 매수인은 매매계약을 취소할 수 있다.

3. 선의의 제3자(제110조 제3항)

가. 제3자의 의미

사기ㆍ강박에 의한 의사표시의 취소는 그 취소로서 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 

여기서 제3자라 함은 ⅰ) 사기ㆍ강박에 의한 의사표시의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 ⅱ) 사기에 의한 의사표시를 기초로 하여 새로운 법률원인으로써 이해관계를 맺은 자를 의미한다(대법원 1997. 12. 26. 선고 96다44860 판결, 통정허위표시의 제3자와 같으므로 그 부분 참조). 

전득자ㆍ담보권자ㆍ임차권자 등은 여기의 제3자에 해당하나, 포괄승계인ㆍ대리인의 법률행위를 취소하는 경우의 본인ㆍ법인의 대표기관의 행위가 상대방에 의하여 취소되는 경우의 법인ㆍ일반채권자 등은 여기에 제3자에 해당하지 않는다. 

사기의 의사표시로 인한 당사자로부터 권리를 취득한 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정할 것이므로 사기로 인하여 의사표시를 한 표의자가 제3자에 대하여 사기에 의한 의사표시의 취소를 주장하려면 제3자의 악의를 입증할 필요가 있다고 할 것이다(대법원 1970. 11. 24. 선고 70다2155 판결).

판례는 ⅰ) 보증보험계약에서 주채무자에 해당하는 보험계약자가 계약체결 과정에서 보험자를 기망하였다는 이유로 보험자가 보증보험계약 체결의 의사표시를 취소한 경우에, 보험자가 이미 보증보험증권을 교부하여 피보험자(= 채권자)가 그 보증보험증권을 수령한 후 이에 터 잡아 새로운 계약을 체결하거나 이미 체결한 계약에 따른 의무를 이행하는 등으로 보증보험계약의 채권담보적 기능을 신뢰하여 새로운 이해관계를 가지게 되었다면 원칙적으로 그 취소로써 피보험자에게 대항할 수 없는 것이나, 이 경우에도 피보험자가 그와 같은 기망행위가 있었음을 알았거나 알 수 있었다는 등의 특별한 사정이 있는 때에는 보험자가 보험계약자의 기망을 이유로 한 취소를 가지고 피보험자에게 대항할 수 있으며(대법원 2002. 11. 8. 선고 2000다19281 판결, 선의뿐만 아니라 무과실을 같이 언급하였음에 유의), ⅱ) 이행인수로 해석되는 계약의 채권자에 불과한 피고는 이행인수자의 변제를 받는 것 외에는 그 계약에 기초하여 아무런 새로운 이해관계를 맺지 아니하였으므로, 결국 민법 제110조 제3항에서 말하는 제3자로 보기는 어렵고, 단순히 그 계약에 의하여 반사적으로 이익을 얻을 정도의 지위에 있는 자에 불과하다(대법원 2005. 1. 13. 선고 2004다54756)고 판시하였다.

나. 제3자의 확대

표의자가 취소의 의사표시를 하기 이전에 이미 권리를 취득한 선의의 제3자에게 취소로써 대항할 수 없다. 더 나아가 취소의 의사표시 이후 외관을 제거(예컨대 등기말소)하기 이전에 권리를 취득하였다고 하더라도 취소 사실에 대하여 선의인 제3자도 보호받는 제3자인지가 문제이다.

판례는 "사기에 의한 법률행위의 의사표시를 취소하면 취소의 소급효로 인하여 그 행위의 시초부터 무효인 것으로 되는 것이요 취소한 때에 비로소 무효로 되는 것이 아니므로 취소를 주장하는 자와 양립되지 아니하는 법률관계를 가졌던 것이 취소 이전에 있었던가 이후에 있었던가는 가릴 필요 없이 사기에 의한 의사표시 및 그 취소사실을 몰랐던 모든 제3자에 대하여는 그 의사표시의 취소를 대항하지 못한다고 보아야 할 것이고 이는 거래안전의 보호를 목적으로 하는 민법 제110조 제3항의 취지에도 합당한 해석이 된다(대법원 1975. 12. 23. 선고 75다533 판결)."고 판시하여 제110조 제3항을 확대적용하고 있고, 다수설도 취소의 의사표시가 있는 경우 소급하여 무효가 되므로 취소 이전이나 이후를 구별할 필요는 없으며, 이러한 결론이 거래안전에 적합다고 하여 판례와 같은 입장을 취하고 있다(제110조 제3항 확대적용설).