36.2.1.

강행규정(강행법규)의 유형

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

1. 학설의 대립

소수설은 먼저 강행규정과 단속규정으로 나눈 다음, 단속규정을 다시 위반행위를 무효로 하는 효력규정과 그렇지 않은 단순한 단속규정으로 구분하지만, 다수설은 위반시 사법상의 효력이 부인되는 효력규정과 부인되지 않는 단속규정을 강행규정으로 본다. 이하 다수설에 따라 기술한다.

2. 효력규정과 단속규정의 구별

가. 효력규정과 단속규정의 개념 및 구별의 실익

효력규정이란 그 규정에 위반하는 법률행위는 사법상의 효력이 부인되는 경우를 가리키는 반면 단속규정이란 국가가 일정한 행위를 단속할 목적으로 그것을 금지하는데 지나지 않기 때문에 그에 위반하여도 벌칙의 적용이 있을 뿐이고 행위 자체의 사법상의 효과에는 영향이 없는 것을 말한다. 

따라서 효력규정을 위반한 법률행위는 무효가 되어 이행할 의무가 없고, 일단 이행을 하였더라도 부당이득반환의 문제가 발생하는 반면, 단속규정을 위반한 행위는 일정한 제재를 받을 뿐 법률행위의 효력에는 영향을 주지 않으므로, 계약 내용에 따른 이행 의무가 있고, 일단 이행을 한 경우에 채권자는 유효하게 급부를 보유할 수 있다.

나. 구별기준

양자의 구별에 대한 일반적인 원칙은 없으나, ① 개별 법령의 취지와 성질, 위법행위에 대한 사회적 비난의 정도, 일반 거래에 미치는 영향을 고려하여 구별할 수밖에 없다. 즉 ② 개별 법규의 입법취지가 법규의 규정하는 내용 그 자체의 실현 또는 위반하는 결과 자체를 금지하고 있는 경우(예컨대 자격을 구비한 자에게만 일정한 행위를 허용하는 경우와 같이 당해 법률행위가 직접적으로 규율되고 있는 경우)에는 효력규정으로 볼 것이지만, 단순히 그러한 행위를 하는 것을 금지하고 있는 경우(당해 법률행위가 간접적으로 규율되고 있는 경우)에는 단속규정으로 볼 수 있다. ③ 법규가 사회질서 예컨대 거래안전, 약자 보호, 경제적 질서 등에 관한 것인 경우에는 효력규정으로 볼 것이지만, 그렇지 않는 경우에는 단속규정으로 볼 것이다.

3. 단속규정의 예

부동산등기특별조치법상의 중간생략등기금지(대법원 1995. 12. 26. 선고 94다44675 판결)

금융실명제에서 타인명의 예금계약 금지(대법원 2001. 12. 28. 선고 2001다17565 판결)

토지거래신고대상에 대한 토지거래신고의무(대법원 1993. 8. 13. 선고 92다42651 판결)

상호신용금고법상 동일인 대출액 한도규정(대법원 1996. 8. 23. 선고 96다18076 판결)

증권거래법상 일임매매제한 규정(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다49128 판결, 고객이 증권사 직원에게 주식 등의 매매시 그 수량, 가격, 매매시기 등을 결정한 권한을 포괄적으로 위임한 경우)

공인중개사법상 개업공인중개사 등의 중개의뢰인과 직접거래행위 금지(대법원 2017. 2. 3. 선고 2016다259677 판결)

4. 효력규정의 예

상호신용금고법상의 상호신용금고의 채무부담행위시 사원 3분의2 이상 동의 또는 이사회 결의를 거치게 한 규정(대법원 1985. 11. 26. 선고 85다카122 전원합의체 판결)이나 채무의 보증ㆍ담보제공 금지 규정(대법원 2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결)

사립학교법상 사립학교의 채무부담에 감독청 허가를 받도록 한 규정(대법원 1974. 5. 28. 선고 74다244 판결)

증권거래법상 투자수익보장약정(대법원 1996. 8. 23. 선고 94다38199 판결)

부동산중개업법상 과다 수수료 금지(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000다54406,54413 판결)

담배사업법상 담배사재기 금지(대법원 2001. 5. 29. 선고 2001다1782 판결, 불법원인급여는 아님)

토지거래허가대상에 대한 토지거래허가의무(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결, 위반시 유동적 무효)

전통사찰보존법상 사찰재산양도시 관할청의 허가를 받도록 한 규정(위반시 유동적 무효)